Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу n А33-4516/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

для расчета по пропускной способности устройств и сооружений. На основании изложенного антимонопольный орган приходит к выводу о том, что пункт 5.2 договора, предусматривающий определение объема водопотребления за расчетный месяц в соответствии с подпунктом «б» пункта 5.3.3 договора (как при отсутствии средств измерений по пропускной способности) в случае непредставления абонентом сведений о показаниях всех средств измерений, не соответствует действующему законодательству.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что вышеуказанные действия (бездействие) предприятия направленны на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Сложившиеся между предприятием и предпринимателем правоотношения подлежат регулированию общими нормами главы 28 Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договора и специальными нормами об энергоснабжении главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Данный договор является публичным.

Согласно абзацу первому пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

На основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу прямого указания закона возможно установление иного порядка оплаты потребленного объема воды (объема сброшенных сточных вод) соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В силу пункта 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов урегулированы Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167 (далее - Правила № 167).

Пунктом 69 Правил № 167 предусмотрено, что оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено Правилами или договором, что также свидетельствует о допустимости установления в соглашении сторон расчетного способа определения объема поставленного коммунального ресурса в тех случаях, которые не урегулированы императивно нормой права.

В соответствии с пунктом 32 Правил № 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. В соответствии с пунктом 72 Правил № 167 оплата за питьевую воду, полученную теплоснабжающей организацией для централизованного горячего водоснабжения и на собственные нужды, производится за весь фактический объем полученной питьевой воды, определяемый по показаниям средств измерений. Теплоснабжающая организация оплачивает также сброс собственных сточных вод в систему канализации.

Пунктом 77 Правил № 167 установлено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

Как следует из пункта 57 Правил № 167, в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Согласно пунктам 32, 33, 44, 88 Правил № 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами. Учет полученной воды или сбрасываемых сточных вод, ведение и хранение необходимой документации по учету, выполнение расчетов и составление отчетных документов по определению количества, полученной воды (сброшенных вод) за расчетный период осуществляется абонентом.

При этом, пункт 47 Правил № 167, предусматривающий право организации водопроводно-канализационного хозяйства контролировать правильность снятия абонентами показаний средств измерений и представления ими сведений об объемах полученной питьевой воды (сброшенных сточных вод); а также пункт 48 Правил № 167, предусматривающий обязанность абонента обеспечивать беспрепятственный доступ представителя организации  водопроводно-канализационного хозяйства на узел учета для осмотра средств измерений, не исключают обязанность абонента обеспечивать учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод, а также выполнять расчеты и составлять отчетные документы по определению количества, полученной воды (сброшенных вод) за расчетный период. Вменение ресурсоснабжающей организации в вину того, что она не воспользовалась предоставленной ей возможностью снять показания приборов учета в случае их непредоставления абонентом означает переложение на нее обязанности, распределение которой на абонента установлено законом, и означает перераспределение возможности определения размера обязательства, что в конечном итоге может привести к нарушению прав абонента.

Порядок определения объема водопотребления, установленный заключенным между предприятием и предпринимателем договором от 01.05.2010 № 3163 на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод (пункт 5.2, подпункт «б» пункта 5.3.3 договора), соответствует изложенным нормам права, в том числе, пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 69 Правил № 167, предусматривающих возможность установления иного порядка оплаты потребленного объема воды по соглашению сторон. По мнению суда апелляционной инстанции, следование хозяйствующим субъектом тем возможностям, которые предоставлены ему законом, не может быть расценено как злоупотребление доминирующим положением. Довод о наличии признаков нарушения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, злоупотреблении свободой договора ни антимонопольным органом, ни кем-либо из сторон не заявляли. Договор подписан сторонами без дополнений, без протокола разногласий, переписки сторон, свидетельствующей о том, что данное положение было включено в договор без учета воли второй стороны, в материалы дела не представлено.

Так, пунктом 5.2 договора предусмотрено, что абонент с 25-го по 29-е число каждого месяца, абонент обязан письменно передать в отдел сбыта предприятия сведения о показаниях всех средств измерений, предназначенных для расчетов с предприятием. При невыполнении этого условия фактические объемы водопотребления за расчетный месяц определяются как при отсутствующих средствах измерений, в соответствии с пунктом 5.3.3 договора.

Пунктом 5.3.3 договора предусмотрено определение объема водопотребления по пропускной способности присоединения к системе водоснабжения и (или) канализации предприятия при действии присоединения круглосуточно полным сечением со скоростью движения воды (стоков) в нем 1,2 м/сек., в том числе в случае нарушения условий договора (в том числе повторное непредоставление показаний приборов учета, подпункт «б» пункта 5.3.3 договора).

Доказательств надлежащего исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 5.2 договора, предпринимателем в нарушение статьей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, данный факт предпринимателем не оспаривается.

Поскольку предпринимателем нарушен пункт 5.2 договора, то предприятие правомерно (в соответствии с условиями договора - пункты 5.2, подпункт «б» пункта 5.3.3, статьями 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилами № 167) объемы водопотребления и водоотведения за четвертый квартал 2010 года (согласно сложившейся между предприятием и предпринимателем практике расчетов по волеизъявлению предпринимателя) исчислило по пропускной способности присоединения к системе централизованного водоснабжения при действии присоединения круглосуточно полным сечением со скоростью движения воды в нем 1,2 м/сек и выставило счет от 31.12.2010 № 72 от муниципального унитарного предприятия г. Минусинска «Городской водоканал» на сумму 83 097 рублей 47 копеек за услуги холодного водоснабжения, рассчитанную по пропускной способности присоединения к системе водоснабжения и (или) канализации.

Определение объемов водопотребления по пропускной способности присоединения обусловлено в данном конкретном случае, в соответствии с условиями договора, отсутствием возможности при непредоставлении данных приборов учета определить объем оказанных услуг иным способом. Данное условие является обычно встречающимся в договоре с организациями, поставляющими водные ресурсы на основании Правил № 167, и допустимость взыскания в случае непредоставления показаний приборов учета стоимости водных ресурсов, объем которых определен расчетными методами по сечению трубы, подтверждается судебной практикой.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Наличие приборов учета имеет смысл только в случае регулярного снятия их показаний. Ссылка предпринимателя на то, что он установил приборы учета, поэтому к нему не может быть применен расчетный метод, не обоснован, поскольку без своевременной и достоверной фиксации показаний приборов учета их наличие не может свидетельствовать о надлежащем исполнении обязанности, предусмотренной статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009                     № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Спорное положение договора, кроме прочего, имеет целью стимулирование сторон договора к надлежащему исполнению ими обязанности, принятой на себя добровольно, и соответствует смыслу Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Доводы о том, что неясно, каким образом теперь определять реальное количество воды, что может привести к нарушению прав абонента, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку объем водных ресурсов определяется расчетным путем за определенный период. Окончанием этого периода является факт исполнения абонентом своих обязанностей – предоставление таких показаний приборов учета. С тех показаний, которые предоставлены абонентом после прекращения нарушения им условий договора, и начинается дальнейший расчет объемов энергопотребления. Договор не содержит указания на перерасчет объемов потребления, применения определенных расчетным путем объемов к иным периодам с целью совпадения с показаниями приборов учета. Обратное лишало бы смысла примененную меру стимулирования к исполнению договорных обязательств.  Нарушения прав абонента при этом не происходит - с момента подачи им показаний приборов учета расчет производится по этим показаниям.

Правильность расчета объема потребленных ресурсов в соответствии с выбранным расчетным способом, правильность определения количества водного ресурса не входит в предмет исследования по настоящему делу и не оспаривались сторонами.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о наличии