Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 по делу n А33-5724/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Статья 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; к признаками ограничения конкуренции относит сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа) регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно положениям пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005                   № 94-ФЗ).

В соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), «шаг аукциона» снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. В случае, если документацией об аукционе предусмотрено два и более лота, решение о признании аукциона несостоявшимся принимается в отношении каждого лота отдельно.

В случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единствен-ному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 данного Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта (часть 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005                  № 94-ФЗ).

Согласно Положению о Департаменте городского хозяйства, утвержденному постановлением Администрации города Красноярска от 23.02.2001 № 135, к основным функциям Департамента городского хозяйства относится, в том числе организация и контроль за работами по проведению капитального и текущего ремонта городских дорог и объектов внешнего благоустройства (пункт 3.36 названного Положения).

Судом апелляционной инстанции из материалов дела (протоколов проведения аукционов от 20.11.2009, от 25.11.2009, приказа от 20.10.2009 № 482-гх, журналов регистрации представителей, документацией об аукционах) установлено, что в 2009 году Департаментом городского хозяйства были проведены открытые аукционы №№ 731, 732 на право заключения муниципального контракта: на выполнение работ по благоустройству территории Сибирского Федерального университета, ремонту дорог и благоустройству территории от пересечения пр. Свободный и                      ул. Курчатова вдоль пр. Свободный до конечной остановки автобусов «Сопка», и на выполнение работ по ремонту пр. Свободный от ул. Высотной до конечной автобусной остановки.

В аукционной документации указанных аукционов предусмотрены условия о выполнении объемов работ в срок до 15.12.2009 с даты подписания муниципального контракта (при этом дата проведения аукционов 23.11.2009, муниципальные контракты должны были быть заключены не ранее 10 дней и не позднее 20 дней со дня размещения на официальном сайте протоколов аукционов); установлено, что качество выполненных работ должно соответствовать СНиП 3.06.03-83 «Автомобильные дороги», которым предусмотрено выполнение работ на непереувлажненном и недеформированном земляном полотне, а также установлено, что на непромерзшем слое асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду, работы проводятся весной и летом, в сухую погоду при температуре не ниже 0 градусов.

На участие в указанных аукционах поступило две заявки – от                                                     ООО «Красноярскдорремстрой» и общества с ограниченной ответственностью «Стройтехникс». Представитель общества «Стройтехникс» на аукционы не явился, аукционы признаны несостоявшимися, контракты заключены 08.12.2009 с единственным участником аукционов -                                 ООО «Красноярскдорремстрой» на условиях, предусмотренных документацией об аукционах по начальной (максимальной) цене контракта.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что Департаментом городского хозяйства посредством включения в аукционную документацию требований к выполняемым работам и срокам их выполнения было создано преимущественное положение  ООО «Красноярскдорремстрой» для участия в спорных аукционах.

Так, из представленных в материалы дела объяснений в спорный период начальника отдела технического надзора  ка капитальным ремонтом уличной дорожной сети и объектов внешнегоблагоустройства Муниципального учреждения города Красноярска «Красноярский городской центр капитального ремонта жилья и благоустройства (далее - УДС и ОВБ МУ «КГЦ КРЖБ») Сабинина В.Л. от 29.12.2010, от 11.02.2011, в спорный период главного специалиста начальника отдела технического надзора  за капитальным ремонтом УДС и ОВБ МУ                          «КГЦ КРЖБ» Струева К.А. от 30.09.2010, производителя работ ООО «Красноярскдорремстрой» Сурвилова О.Д. от 28.02.2011 следует, что соответствующие объемы работы, являющиеся предметом муниципального заказа по открытым аукционам №№ 731, 732, были проведены                     ООО «Красноярскдорремстрой» в период с сентября по октябрь 2009 года без заключения муниципальных контрактов при выполнении другого муниципального контракта, заключенного по итогам аукциона от 16.06.2009 № 340.

В свою очередь Департамент городского хозяйства в лице заместителя руководителя Малыхина М.М. и руководителя Ящука В.М. располагал информацией об обстоятельствах фактического выполнения ООО «Красноярскдорремстрой» работ по благоустройству территории, прилегающей к пр. Свободный от ул. Курчатова до конечной автобусной остановки, до составления документации по  открытым аукционам №№ 731, 732 и их проведения, что подтверждается письмом Департамента городского хозяйства от 31.08.2009 № 10/4956 гх, протоколом заседания комиссии Красноярского УФАС России от 08.09.2011, в котором содержатся объяснения Малыхина М.М., а также постановлением Главного следственного управления по Красноярскому краю от 05.04.2011 об отказе в возбуждении уголовного дела.

Следовательно, Департамент городского хозяйства, определяя спорные требования аукционов в части сроков и требований к качеству, обладал информацией о том, что                              ООО «Красноярскдорремстрой» соответствующие работы уже были выполнены и данное  общество могло предъявить их результат.

Суд апелляционной инстанции, непосредственно оценивая условия открытых аукционов №№ 731, 732, принимает во внимание, что, несмотря на ограниченный срок выполнения работ (до 15 декабря 2009 года), из содержания аукционной документации следует, что в предмет размещаемых муниципальных заказов входил обширный перечень работ: по аукциону № 731 общее количество различных работ составило 37 наименований, по аукциону № 732 – 108 наименований. Согласно сведениям Государственного учреждения «Красноярский ЦГМС-Р» ГИДРОМЕТЕРЕОЛОГИЧЕСКИЙ ЦЕНТР, оформленных письмом от 15.06.2011 ГМЦ –  1310, в период с 08.12.2009 по 15.12.2009 среднесуточная температура воздуха составляла: – 26.0, - 23.2,                                    -19.5, - 17.0, -15.3, -15.4, -13.0, - 18.5 градусов, в период с 08.12.2009 по 13.12.2009 наблюдалось выпадение осадков в виде снега.

Согласно объяснениям заведующего кафедрой АД и ГС ИСИ Сибирского Федерального Университета Серватинского Вадима Вячеславовича от 01.09.2011 выполнение работ в сроки, предусмотренные аукционной документацией, возможно при условии, что подрядчиком является очень крупная специализированная организация, обладающая большим количеством материальных ресурсов.

Струев К.А. в вышеуказанных объяснениях также пояснил, что объем работ, предусмотренный контрактами № 731 и 732, возможно выполнить в месячный срок крупным подрядчиком, в зимний период выполнение данного объема работ в предусмотренные сроки невозможно.

Согласно представленным в материалы дела объяснениями генерального директора                              ООО «Стройтехникс» Тамбовского Н.В. от 22.02.2011 причиной его неявки на аукцион послужило то обстоятельство, что примерно за одну - две недели до проведения указанных аукционов, он стал более детально изучать условия аукционов и обнаружил, что аукционной документацией предусмотрены очень сжатые сроки выполнения работ - до конца 2009 года, хотя изначально полагал, что с учетом большого объема работ контракт должен быть заключен на срок не менее двух лет. До конца 2009 года ООО «Стройтехникс» физически не могло выполнить объем работ, предусмотренный аукционной документацией, в связи с чем, он принял решение не участвовать в аукционе.

Из информации МП г. Красноярска ДРСП Советского района от 11.05.2011 № 59 также следует, что предприятие не имеет производственных мощностей для выполнения подобного рода контрактов. ООО «ДРСУ Кировского района» в письме от 11.05.2011 № 50 сообщило, что предприятие не имеет ни технической, ни физической возможности для выполнения данных работ в таких объемах на указанных объектах.

Таким образом, установленные Департаментом городского хозяйства в составе аукционной документации спорных аукционов условия о сроках выполнения работ (фактически  7 дней: с 08.12.2009 по 15.12.2009), их качественной составляющей с учетом географических и климатических условий региона, в котором планировалось осуществление работ (на непереувлажненном и недеформированном земляном полотне, на непромерзшем слое асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду, работы проводятся весной и летом, в сухую погоду при температуре не ниже 0 градусов), не позволили какому-либо иному хозяйствующему субъекту, кроме ООО «Красноярскдорремстрой», выполнить данные работы, поскольку последним соответствующие работы фактически были выполнены в сентябре, октябре 2009 года. Тем самым ООО «Красноярскдорремстрой» со стороны Департамента городского хозяйства были созданы преимущественные условия для участия в открытых аукционах №№ 731, 732.

Апелляционная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что о создании преимущественных условий третьему лицу для участия в спорных аукционах свидетельствует также подписание специалистами МУ «КГЦ КРЖБ» и Департамента городского хозяйства актов приемки выполненных работ без фактического принятия работ, что подтверждается объяснениями и.о. начальника отдела технического надзора и капитального ремонта УДС и ОВБ МУ «КГЦ КРДБ» Разниченко Е.В. от 29.09.2010.

Доводы заявителя об обратном со ссылкой на то, что указанное лицо не являлось куратором при выполнении спорных работ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, изложенные Резниченко Е.В. в своих объяснениях, соответствуют иным доказательствам по делу, в частности указанным объяснениям Струева К.А. и Сабинина В.Л.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Департамент городского хозяйства, определив условия спорных аукционов в части сроков и требований к качеству работу, с учетом фактических обстоятельств