Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.10.2012 по делу n А69-358/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

На основании изложенной норы права у общества возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в связи с выставлением покупателям счетов-фактур, в которых налог был выделен отдельной строкой.

Следовательно, инспекция правомерно предложила обществу уплатить недоимку по НДС за 1-4 кварталы 2008 года в общей сумме 9871 рубля, в том числе: за 1 квартал 2008 года в сумме 5532 рублей; за 2 квартал 2008 года в сумме 1204 рублей; за 3 квартал 2008 года в сумме              1039 рублей; за 4 квартал 2008 года в сумме 2096 рублей, в связи с чем, основания для признания недействительным решения инспекции от 12.12.2011 № 33 в указанной части отсутствуют.

Из оспариваемого решения инспекции от 12.12.2011 № 33 и представленного инспекцией расчета обществу за несвоевременную уплату указанного налога на добавленную стоимость за                  1-4 кварталы 2008 года начислены пени в сумме 2270 рублей 09 копеек и штраф в размере                     853 рублей 44 копеек.

Из содержания пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 № 11670/05, следует, что выставление счета-фактуры с выделением налога лицом, не являющимся плательщиком налога на добавленную стоимость, влечет лишь возникновение у него обязанности по перечислению в бюджет полученной от покупателей суммы налога в значении, придаваемом главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и не является основанием для признания данного лица налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из содержания статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей понятие, порядок начисления и уплаты пеней, следует, что пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов их плательщиками, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в случае нарушения ими пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации понятие налогового правонарушения определено как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Таким образом, к налоговой ответственности по указанной статье может быть привлечено только лицо, которое в силу норм Налогового кодекса Российской Федерации обязано уплачивать налог, то есть налогоплательщик.

Поскольку согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации на обществе лежала лишь обязанность по перечислению выделенного в счетах-фактурах и полученного от покупателей налога на добавленную стоимость, плательщиком которого общество не является, то у инспекции отсутствовали основания для привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пеней.

Таким образом, решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в части начисления обществу за несвоевременную уплату указанного налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года начислены пени в сумме 2270 рублей 09 копеек и привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 853 рублей 44 копеек следует признать недействительным.

2) Согласно оспариваемому решению инспекции от 12.12.2011 № 33 обществу за                     1-4 кварталы 2008 года предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 75 667 рублей, начислены пени в сумме 17 339 рублей 13 копеек, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере               6518 рублей 57 копеек в связи с неправомерным налогообложением единым налогом на вмененный доход операций по реализации обществом собственной кулинарной продукции вне объектов общественного питания, имеющих признаки поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии с понятиями, приведенными в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли в зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», принятому и введенному в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Пунктом 34 постановления Федеральной службы Государственной статистики от 03.11.2004 № 50 «Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения» установлено, что в целях статистического наблюдения, оборот оптовой торговли представляет собой выручку от реализации товаров, приобретенных ранее на стороне, для перепродажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в целях профессионального использования (дальнейшей переработки или продажи).

Таким образом, из выше приведенного правового регулирования следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, при этом, форма оплаты (наличный или безналичный расчет) и категория покупателей (физические или юридические лица) правового значения не имеют, однако, для правильной квалификации отношений, установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их документальное оформление, способ реализации продавцом того или иного товара.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе контракт от 28.02.2008 № 112 между обществом и МВД по Республике Тыва, предметом которого является доставка обществом продуктов (товаров, полуфабрикатов, сырья), а также готовых к употреблению блюд для питания арестованных и задержанных граждан в ИВС Дзун-Хемчикского кожууна (горячее питание); предусмотрена стоимость услуг и срок действия контракта (т. 3 л.д. 42-43); счета-фактуры и платежные поручения (т. 3 л.д. 88, 100-110), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные операции по реализации обществом продуктов и горячего питания (далее – товар) отвечают признакам оптовой торговли, поскольку конечной целью использования приобретаемого МВД Республики Тыва товара не связано с личным использованием, товар приобретался МВД Республики Тыва для обеспечения его деятельности в качестве организации (органа, осуществляющего публичные полномочия). Контракт, заключенный между обществом и МВД по Республике Тыва, отвечает признакам договора поставки, предусмотренным статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (предмет, срок, оплата). Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что оплата за приобретенные товары (услуги) производилась за безналичный расчет, покупателем товара по спорным операциям являлось МВД Республики Тыва.

Таким образом, инспекция правомерно предложила обществу уплатить НДС в общей сумме 75 667 рублей (1 квартал 2008 года – 17 121 рубль, 2 квартал 2008 года – 18 950 рублей, 3 квартал 2008 года – 13 204 рубля, 4 квартал 2008 года – 26 392 рубля), начислила пени за несвоевременную уплату указанной суммы НДС в сумме 17 339 рублей 13 копеек (1 квартал 2008 года – 3913 рублей 20 копеек, 2 квартал 2008 года – 4345 рублей 59 копеек, 3 квартал 2008 года – 3026 рублей                78 копеек, 4 квартал 2008 года – 6053 рубля 56 копеек), в связи с чем основания для признания недействительным решения инспекции в указанной части отсутствуют.

Оспариваемым решением от 12.12.2011 № 33 общество также привлечено к налоговой ответственности за неуплату указанной суммы НДС за 1-4 кварталы 2008 года по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6518 рублей 57 копеек, в том числе: 1 квартал 2008 года – 1471 рубль 15 копеек; 2 квартал 2008 года – 1633 рубля                     71 копейка; 3 квартал 2008 года – 1137 рублей 91 копейка; 4 квартал 2275 рублей 80 копеек.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий