Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А69-1308/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября  2012 года.

Дело №

А69-1308/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «24» октября  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «31» октября  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии, находясь в здании Арбитражный суд Республики Тыва:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хитаришвили А.Т., представителя по доверенности от 19.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «27» августа 2012 года по делу №  А69-1308/2012,  принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОффЛайн» (ИНН 1701032595, ОГРН 1021700507256) (далее – ООО «ОффЛайн», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении от 04.06.2012               № А69-14.3/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 августа 2012 года требования удовлетворены. Суд исходил из пропуска срока давности привлечения к административной ответственности.

Не  согласившись с данным судебным актом, Тывинское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Тывинское УФАС России указывает, что правонарушение является длящимся (спорная реклама на основании одного договора была распространена многократно), поэтому срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

ООО «ОффЛайн», уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 01.10.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО «ОффЛайн».

Представитель антимонопольного органа изложила доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного сотрудниками Тывинского УФАС России мониторинга печатных изданий, антимонопольным органом было установлено, что в газете «Информ Плюс» № 22 (489) от 01.06.2011 была распространена реклама: «Косметический кабинет «Элита». Чистка лица ультразвуком, УЗ пилинг, УЗ лифтинг. Атравматичная чистка лица с применением фруктовых кислот. Химические пилинги, пилинг сыворотки для коррекции акн. рубцов, застойных пятен, гиперпигментации. Перманентный макияж век, глаз, губ. 3Д - наращивание ресниц (норковые, завитые, разной длины). Прокол ушей, пирсинг пупка, носа, брови. Эпиляция восковая. Антицеллюлитные программы,  миостимуляция тела, вакуумный массаж, обертывание парафанго. Косметика на подарки, подарочные сертификаты».

Антимонопольным органом установлено, что учредителем газеты «Плюс Информ» является ООО «ОффЛайн».

Решением антимонопольного органа от 23.03.2012 по делу № 04-04-02/01-12 спорная реклама  признана ненадлежащей, как нарушающая требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Уведомлением от 12.04.2012 № 4-745, врученным директору  Кузину В.В. по адресу местонахождения общества, ООО «ОффЛайн» извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях (бездействии) общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России Сорвачева В.А., в отсутствии  представителей общества, составила протокол об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12.

В протоколе, помимо прочего, указано на время и место рассмотрения дела об административном правонарушении. Протокол вручен по адресу местонахождения общества 23.05.2012  бухгалтеру Ваньковой И.А.

Постановлением от 04.06.2012 по делу № А69-14.3/12, вынесенным руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М. в отсутствие представителей общества, ООО «ОффЛайн» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным и подлежащим отмене, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя антимонопольного органа  и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», протокол  об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12 составлен начальником отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России Сорвачевой В.А., постановление от 04.06.2012 по делу                  № А69-14.3/12 об административном правонарушении вынесено руководителем Тывинского УФАС России Долгих О.М., то есть уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Протокол об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12 составлен в отсутствие представителей ООО «ОффЛайн» при надлежащем извещении законного представителя общества о месте и времени его составления, о чем свидетельствует отчет ООО «Кызыльский курьер» о вручении по адресу местонахождения общества (667000, г. Кызыл, ул. Кочетова, 35) уведомления от 12.04.2012 № 4-745.

Постановление от 04.06.2012 по делу № А69-14.3/12 об административном правонарушении вынесено при отсутствии представителей ООО «ОффЛайн» при надлежащем извещении общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается отчетом ООО «Кызыльский курьер» о вручении по адресу местонахождения общества протокола об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом соблюдена; права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса, которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В силу части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В соответствии с пунктом 96 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Согласно пункту 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково») подлежит лицензированию.

Согласно пункту 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее - работы (услуги)).

Согласно Перечню работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, утвержденному указанным Положением, работы (услуги), выполняемые при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, порядок организации которых определяется Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации, включают, в том числе, работы (услуги): косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.

Постановлением правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 утверждено Положение о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную