Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А69-1308/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»), действующее с 01.05.2012, в соответствии с которым медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

Согласно Перечню работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291, медицинскую деятельность составляют, в том числе работы (услуги) по косметологии, медицинскому массажу.

Из содержания изложенных норм права следует, что лицензированию подлежит медицинская деятельность, включая осуществление конкретных видов деятельности, в том числе, работы (услуги) по косметологии, медицинскому массажу, которые указываются в соответствующей лицензии.

Из материалов дела (в том числе решения от 23.03.2012 по делу № 04-04-02/01-12 о нарушении законодательства о рекламе, протокола об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12, копий газеты «Информ Плюс»), следует, что в газете «Информ Плюс» была распространена реклама: «Косметический кабинет «Элита». Чистка лица ультразвуком, УЗ пилинг, УЗ лифтинг. Атравматичная чистка лица с применением фруктовых кислот. Химические пилинги, пилинг сыворотки для коррекции акн. рубцов, застойных пятен, гиперпигментации. Перманентный макияж век, глаз, губ. 3Д - наращивание ресниц (норковые, завитые, разной длины). Прокол ушей, пирсинг пупка, носа, брови. Эпиляция восковая. Антицеллюлитные программы,  миостимуляция тела, вакуумный массаж, обертывание парафанго. Косметика на подарки, подарочные сертификаты».

Учитывая приведенные выше нормы и содержание спорной рекламы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа, что указанная реклама является рекламой, в том числе медицинских услуг.

Антимонопольным органом установлено, что лицензия на осуществление медицинской деятельности рекламодателю указанной рекламы не выдавалась. Данный факт ООО «ОффЛайн» не оспаривается.

Спорная реклама не содержит указание о наличии противопоказаний к применению и использованию рекламируемых услуг, необходимости получения консультации специалистов.

Таким образом, спорная реклама нарушает требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», следовательно, является ненадлежащей.

В силу положений статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «ОффЛайн» является рекламораспространителем спорной рекламы. Следовательно, общество является субъектом вменного нарушения.

При таких условиях суд апелляционной инстанции считает, что представленные доказательства подтверждают наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Как установлено по настоящему делу ООО «ОффЛайн» распространена реклама следующего содержания: «Косметический кабинет «Элита». Чистка лица ультразвуком, УЗ пилинг, УЗ лифтинг. Атравматичная чистка лица с применением фруктовых кислот. Химические пилинги, пилинг сыворотки для коррекции акн. рубцов, застойных пятен, гиперпигментации. Перманентный макияж век, глаз, губ. 3Д- наращивание ресниц (норковые, завитые, разной длины). Прокол ушей, пирсинг пупка, носа, брови. Эпиляция восковая. Антицеллюлитные программы,  миостимуляция тела, вакуумный массаж, обертывание парафанго. Косметика на подарки, подарочные сертификаты».

Суд апелляционной инстанции считает, что при надлежащем отношении общества к выполнению обязанностей, возложенных на общество законодательством о рекламе,  ООО «ОффЛайн», получив заявку на размещение спорной рекламы, следовало уточнить ее содержание, наличие у рекламодателя лицензии, в случае необходимости изменить текст рекламы или отказаться от ее распространения. Однако, ООО «ОффЛайн» не представило суду апелляционной инстанции пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вмененного административного правонарушения является доказанной.

Следовательно, антимонопольным органом доказан состав вменяемого ООО «ОффЛайн» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

В силу положений части 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса производство по делу не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии следующего обстоятельства - истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что выявленное административное нарушение не является длящимся, указав на пропуск (на дату вынесения оспариваемого постановления от 04.06.2012) годичного срока привлечения к административной ответственности. При этом датой начала течения срока привлечения к административной ответственности судом первой инстанции указана дата распространения газеты «Информ Плюс» №  22 (489) от 01.06.2011.

Вместе с тем, в случае размещения спорной рекламы в средствах массовой информации сроки давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляются со дня последнего распространения рекламы в средстве массовой информации.

Из решения от 23.03.2012 по делу № 04-04-02/01-12 о нарушении законодательства о рекламе, протокола об административном правонарушении от 17.05.2012 № А69-14.3/12, постановления от 04.06.2012 по делу № А69-14.3/12, письменных пояснений антимонопольного органа следует, что спорная реклама была размещена на основании договора от 05.01.2011, заключенного ООО «ОффЛайн» с рекламодателем, положения которого предполагали неоднократное размещение спорной рекламы.

В материалы дела представлены копии газеты «Плюс Информ» № 24 от 15.06.2011, № 25 от 22.06.2011, №31 от 03.08.2011 в которых также размещена реклама, идентичная содержанию рекламе, размещенной в газете «Плюс Информ» № 22 (489) от 01.06.2011.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о пропуске антимонопольным органом на момент вынесения оспариваемого постановления (04.06.2012) срока давности привлечения общества к административной ответственности. 01.06.2012 – дата первого зафиксированного антимонопольным органом выпуска газеты «Плюс Информ», в которой размещена спорная реклама, однако это не означает, что срок привлечения к административной ответственности должен считаться с этого момента, в силу вышеизложенной позиции. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что выход последующих выпусков газеты составляет то же самое правонарушение – в случае же привлечения к ответственности только за один (первый) выпуск, последующие действий нарушителя либо не получают правовой оценки, либо у органа возникает возможность повторно привлечь лицо к административной ответственности за каждый выпуск газеты.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается, в частности, повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 Кодекса.

Как следует из материалов дела, при назначении административного штрафа в сумме 300 000 рублей (при минимальной санкции 100 000 рублей) антимонопольным органом учтены отягчающие ответственность обстоятельства (продолжение противоправного поведения, несмотря на неоднократные нарушения в сфере рекламы и требования антимонопольного органа прекратить нарушения).

Вместе с тем в материалы дела не представлено доказательств неоднократности нарушений законодательства о рекламе, допущенных ООО «ОффЛайн», невыполнения требований антимонопольного органа прекратить нарушения.

Учитывая, что антимонопольным органом не доказано обстоятельств, отягчающих административную ответственность, характер правонарушения, исходя из конкретных обстоятельств его совершения, не позволяющих оценить нарушение, как обладающее повышенной степенью общественной опасности, суд апелляционной инстанции считает возможным  назначить обществу штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса (100 000 рублей).

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения, судом не установлены.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявления.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение    Арбитражного   суда Республики Тыва  от   «27»   августа   2012    года по делу № А69-1308/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать незаконным Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №А69-14.3/12 от 04.06.2012, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в части назначения наказания в размере 300 000 рублей. Считать назначенным наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

О.А. Иванцова

Е.В. Севастьянова