Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

3 декабря 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-8277/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          3 декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Минусинские городские электрические сети»: Малей И.Ф., представителя по доверенности от 10.01.2012 (т.5, л.д. 94);

от общества с ограниченной ответственностью «ЕнисейЭнергоСервис»: Материян К.И., представителя по доверенности от 18.07.20112 №32; Черепахиной Г.В., представителя по доверенности от 01.01.2012 № 15,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Минусинские городские электрические сети»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  4 сентября 2012 года по делу №  А33-8277/2011, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЕнисейЭнергоСервис» (ИНН 2463058587, ОГРН 1022402122148) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «Минусинские городские электрические сети» (ИНН 2455021216, ОГРН 1022401533659) о взыскании (с учетом уменьшения в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)  3 587 463 руб. 24 коп. задолженности по договору № АС 10-08 от 30.09.2008 и 383 111 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 4 сентября 2012 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал, что судом первой инстанции неправомерно в основу принятого решения положено экспертное заключение Юдина Г.Ю., которое является недопустимым доказательством по следующим причинам.

Эксперт Юдин Г.Ю. в заседании суда первой инстанции  пояснил, что при проведении экспертизы он исследовал не все объекты, а только их часть (ТП-3-5, ТП 17-6, ТП 9А-12 и ВРУ многоэтажного жилого дома Комарова, 9), ряд оборудования отраженного в актах как смонтированного не видел, на ТП где выполнялись работы не был, выводы основывал на актах выполненных работ подписанных сторонами. Фактически эксперту следовало обследовать 109 объектов, а не 4.

Эксперт в заключении указывает, что у него не было возможности провести осмотр мест установки оборудования на опорах ВЛ 0,4 кВ. При этом, не осматривая оборудование на опорах 0,4 Кв каким-то образом эксперт выявляет дополнительные работы на них по 100 точкам учета не предусмотренные проектом.

В данном заключении отсутствует содержание исследований, оценка результатов исследований, оценка и анализ представленных на экспертизу документов, дающих  возможность проверить обоснованность и достоверность сделанного вывода, ссылки на методы, подлежащие применению с учетом специфики поставленного на разрешение вопроса, в заключении не указано время ее проведения. К заключению не представлены фототаблицы.

Заключение полностью противоречат заключениям экспертов Булеса Р.Л. и Измайлова Е.Б., которые в своем заключении пришли к однозначному выводу о том, что работы на стороне 6-110 кВ вообще не проводились, данные выводы подтверждены фототаблицами, из которых видно отсутствие выполненных работ на стороне 6-110 кВ (раздел 2 монтаж оборудования сети 6-110 кВ акта №6).

Выполненные работы без согласования проекта с ОАО «Красноярскэнергосбыт» потребительской ценности для заказчика не имеют.

Письмом от 28.11.2011 3017-18-2408 ОАО «Краснояскэнергосбыт» доводит до сведения истца, что в случае создания системы АСКУЭ для коммерческого расчета на розничных рынках ОАО «Красноярскэнергосбыт» считает необходимым предварительное согласование проектной документации с целью проведения анализа  способа передачи данных, максимального соблюдения требований федерального законодательства в области коммерческого учета и метрологии.

Таким образом, истец проводил работы на основании проекта имеющего существенные недостатки и несоответствующего в части техническому заданию.

Экспертом Булес был проверен факт использования результата выполненных работ ответчиком. Из представленных показаний данной системы видно, что система работает некорректно (показания системой снимаются со знаком минус, либо их значения нулевые или одинаковые значения по нескольким точкам учета.

Таким образом, использовать для коммерческого учета данную систему нельзя.

Акты выполненных работ №1,2 от 19.07.2010 и №3 от 20.07.2010  не определены техническим заданием и проектом, в связи с чем не имеют потребительской ценности для закрытого акционерного общества «Минусинские городские электрические сети» поскольку не могут быть приняты ОАО «Красноярскэнергосбыт» и внесены в договоры между потребителями и гарантирующим поставщиком, а соответственно приниматься для коммерческих расчетов.

 Ответчик признает исковые требования с учетом экспертного заключения эксперта Булес Р.Л. и соглашения по обстоятельствам признанным и удостоверенным сторонами на сумму 1515259 рублей 88 копеек основного долга и проценты в сумме 161 817 рублей 13 копеек.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

По мнению истца, требования подлежат удовлетворению, так как работы приняты ответчиком по актам приемки без замечаний, недостатки, указанные ответчиком, не являются скрытыми и могли быть установлены им при обычном способе приемки, следовательно, ответчик не вправе на них ссылаться. О потребительской ценности выполненных работ свидетельствует подписание актов приемки выполненных работ, актов сверки, частичная оплата. Ответчик не доказал некачественность выполненных работ, поскольку не заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Апелляционный суд разъяснил ответчику право заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы качества выполненных истцом работ на стадии апелляционного производства.

После выступления сторон ходатайств о назначении экспертизы не поступило.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

30.09.2008 между ответчиком (заказчиком) и истцом (исполнителем) был заключен № АС 10­08 реконструкции автоматизированной системы коммерческого учета электрической энергии, в соответствии с пунктом 1.1. которого исполнитель обязуется выполнить работы по реконструкции автоматизированной системы коммерческого учета электрической энергии (далее - АСКУЭ), согласно утвержденной заказчиком предварительной сметной документации (Приложение №1), календарному плану выполнения работ (Приложение №3), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

1.2. Реконструкция АСКУЭ состоит из следующих видов работ:

1.2.1. Предпроектное обследование.

1.2.2. Разработка технического задания (далее - ТЗ) АСКУЭ.

1.2.3. Согласование ТЗ с заказчиком и смежными сетевыми организациями.

1.2.4. Разработка проекта.

1.2.5. Согласование проекта.

1.2.6.  Составление спецификации на поставку оборудования и сметной документации по периодам.

1.2.7. Поставка оборудования.

1.2.8. Монтаж оборудования.

1.2.9. Пусконаладочные работы 1 уровня (взаимодействие элементов и испытания).

1.2.10. Пусконаладочные работы 2 уровня (программное обеспечение).

1.2.11. Подготовка паспортов-протоколов измерительного комплекса.

1.2.12. Метрологические работы.

1.2.13. Подготовка методик для утверждения.

1.2.14. Внесение в гос. реестр.

1.2.15. Ввод в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.1. договора, общая стоимость работ согласно предварительной = сметной документации (Приложение № 1) и протоколу согласования стоимости работ (Приложение № 2), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, составляет 99 592 000 (девяносто девять миллионов пятьсот девяносто две тысячи) рублей 00 копеек, в том числе НДС (18%) - 15 192 000 рублей.

В общую стоимость работ входят следующие периоды:

2009  год - 17 700 000 рублей, в том числе НДС (18%) - 2 700 000 рублей;

2010  год - 40 946 000 рублей, в том числе НДС (18%) - 6 246 000 рублей;

2011  год - 40 946 000 рублей, в том числе НДС (18%) - 6 246 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2.2. договора, каждый период делится на этапы:

- этапы поставки партии оборудования (их может быть несколько в течение каждого периода);

-  этапы в соответствии с выполняемыми работами согласно предварительному сметному расчету (приложение № 1).

В соответствии с пунктом 2.3.1. договора, заказчик в течение 10-ти банковских дней с момента получения счета на оплату за поставку оборудования, обязан произвести предоплату на расчетный счет исполнителя в размере 100 % от указанной в счете суммы на каждом этапе поставки оборудования.

В соответствии с пунктом 2.3.2. договора, заказчик в течение 10-ти банковских дней с момента получения счета на оплату за выполнение работ по настоящему договору обязан произвести предоплату на расчетный счет исполнителя в размере 30 % от стоимости соответствующего этапа работ, указанной в сметной документации к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.3.3. договора, окончательный расчет за выполненные в каждом конкретном этапе работы,  производится заказчиком в  10-дневный  срок с даты приёмки соответствующих работ, на основании подписанного акта приема-сдачи выполненным работ по соответствующему этапу.

В соответствии с пунктом 4.1. договора, приемка выполненной работы осуществляется представителем заказчика и исполнителя.

В соответствии с пунктом 4.2. договора, после завершения работ в каждом периоде заказчик и исполнитель подписывают соответствующий акт приема-сдачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.3. договора, заказчик в течение 10 календарных дней со дня получения акта приема-сдачи выполненных работ обязан направить исполнителю подписанный акт приема-сдачи или мотивированный отказ от приёмки.

В соответствии с пунктом 4.4. договора, в случае непредставления заказчиком мотивированного отказа в приемке работ в течение 10 календарных дней с даты передачи отчетных документов заказчику работы считаются принятыми без замечаний со стороны заказчика и подлежат оплате независимо от решения заказчика по приемке работ, а исполнитель приобретает право на оплату выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.5. договора, в случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний протокол с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В соответствии с пунктом 4.6. договора, если при приёмке будет выявлена необходимость осуществления дополнительных работ, не предусмотренных ТЗ, то эти работы производятся исполнителем в соответствии с дополнительным соглашением, подписанным сторонами, с указанием подлежащих выполнению работ и их стоимости.

В соответствии с пунктом 4.7. договора, в случае прекращения работ по требованию заказчика последний обязан возместить понесенные исполнителем фактические затраты.

В соответствии с пунктом 4. 8. договора, в случае некачественного выполнения работ, исполнитель устраняет недостатки за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

В соответствии с пунктом 9.1. договора, настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2011.

В соответствии с пунктом 9.2. договора, истечение срока действия настоящего договора не освобождает стороны от исполнения взятых на себя по настоящему договору обязательств.

Дополнительным соглашением от 01.03.2010 № 3 к договору пункт 2.1. договора от 30.09.2008 № 10-08 изложен в следующей редакции:

«Общая стоимость работ согласно предварительной сметной документации (Приложение № 1) и протокола согласования стоимости работ (Приложение № 2), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, составляет 62 353 704 рубля 13 копеек, в том числе НДС 18 % -               9 511 581 рубль 98 копеек. В общую стоимость работ входят следующие периоды:

2009   год - 18 712 856 рублей 18 копеек, в том числе НДС (18 %) - 2 854 503 рубля 49 копеек;

2010   год - 2 694 847 рублей 95 копеек, в том числе НДС (18%) - 411078 рублей 50 копеек;

2011   год - 40 946 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС (18%) - 6 246 000 рублей».

В протоколе согласования стоимости работ от 01.03.2010 (приложение № 2 к договору) стороны согласовали стоимость работ по договору в размере 62 353 704 рублей 13 копеек, в том числе НДС 18 % - 9 511 581 рублей 98 копеек

Сторонами без замечаний подписаны следующие акты приема-передачи выполненных работ по договору № АС 10-08 на общую сумму 20 307 631 рублей 30 копеек:

-  от 06.07.2009 № 1 на сумму 545 454 рублей 27 копеек,

-  от 06.07. 2009 № 2 на сумму 388 553 рублей;

-  от 17.12.2009 № 3 на сумму 165 298 рублей 32 копеек;

-  от 17.12.2009 № 4 на сумму 803 552 рублей;

-  от 24.12.2009 № 5 на сумму 199 060 рублей 36 копеек;

-  от 24.12.2009 № 6 (форма КС-2) на сумму 13 398 670 рублей 83 копеек;

-  от 24.12.009 № 7 (форма КС-2) на сумму 2 192