Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n А33-9705/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

единым налогом на вмененный доход определено  понятие розничной торговли, согласно которому под розничной торговлей понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.27 Кодекса определены следующие понятия: стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Из приведенных норм права следует, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 № 5566/11 по делу                                № А33-9145/2010.

Налоговый орган, делая вывод об осуществлении предпринимателем оптовой  торговли, в том числе посредством заключения и исполнения договоров поставки с ФГУП ЦКБ «Геофизика», обществами с ограниченной ответственностью «Технология», «СибТрансТелеКом», «Завод «Флэш», «ТЦ «Электрум», «Фирма Енисейстрой», «Архитектура – Дизайн – Строительство», «Торговый квартал – Сервис», принял во внимание обстоятельства оформления спорных хозяйственных операций и цель приобретения указанным контрагентами товаров у предпринимателя.

Вместе с тем, как указанно выше, основным критерием, позволяющим разграничить оптовую и розничную торговлю применительно к спорной ситуации, является место реализации товаров. В свою очередь налоговым органом данные обстоятельства в период проведения проверки и на момент вынесения решения не исследовались и не анализировались. В решении Инспекции отражено, что ИП Мезенцев А.В.  осуществлял торговую деятельность лаками, красками, эмалями, клеями, отделочными материалами и инструментами, электротоварами, электроинструментами, крепежными изделиями через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал и расположенный по адресу: г.Красноярск, ул.Телевизорная, 1, строение 36, помещения 1, 2 согласно договорам аренды, заключенным с ИП Крухмалевой Т.В.

В материалы дела представлены договоры аренды от 01.09.2005 № 01/01, от 01.09.2006               № 02/06, от 01.09.2006 № 03/06, от 01.10.2006 № 04/06, от 01.08.2006 № 01/01, 01.07.2007 № 08/07, 01.09.2007 № 12/07, от 01.06.2008 № 01/08, от 01.08.2008 № 11/08, заключенные предпринимателем с ИП Крухмалевой Т.В., согласно которым  предприниматель, начиная с 01.09.2005 и с 01.07.2007, по указанному адресу на праве аренды использует помещения 1 (площадью 187 кв.м) и 2 (площадью 89 кв.м) соответственно; в арендуемые площади входит торговая, складская площади, а также офисное помещение. К указанным договорам приложена планировка арендуемых нежилых помещений.

Судом апелляционной инстанции из указанных договоров, приложений к ним и пояснений арендодателя - ИП Крухмалевой Т.В. установлено, что арендуемые предпринимателем в спорные налоговые периоды помещения фактически являются смежными, расположены в непосредственной близости друг от друга, разделены перегородками для разграничения торговой и складской части. Данные обстоятельства подтверждаются также представленным в материалы дела протоколом осмотра территорий, помещений, документов и предметов от 23.07.2009 № 102.

Таким образом, из материалов дела следует и налоговым органом не опровергнуто, что в спорном периоде ИП Мезенцев А.В.  фактически имел в пользовании и использовал для ведения предпринимательской деятельности смежные помещения 1 и 2 по адресу: г.Красноярск, ул.Телевизорная, 1.

С учетом изложенного, и принимая во внимание вышеприведенные понятия стационарной торговой сети и ее разновидности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что предпринимательская деятельность ИП Мезенцев А.В. в виде торговли осуществлялась с использованием стационарной торговой сети.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, наличие в составе арендуемых предпринимателем под магазин помещений складских помещений соответствует признакам магазина, как стационарной торговой сети, имеющей торговый зал и складские помещения, определенным в статье  346.27 Кодекса.

Доводы налогового органа со ссылкой на протокол допроса свидетеля Кузнецовой О.В., работавшей в проверяемом периоде кассиром-операционистом у предпринимателя, от 19.12.2011 и протокол допроса ИП Мезенцева А.В. от 19.09.2012 о том, что реализация товаров по оформленным счетам-фактурам в виде оптовой торговли фактически осуществлялась предпринимателем через склад, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.  Из статей 89, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в их системном толковании следует, что Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую процедуру сбора доказательств. В том числе из данных норм следует невозможность сбора налоговой инспекцией доказательств после окончания проверки (то есть после составления справки о проведенной проверке) вне рамок дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что протоколы допроса свидетелей Кузнецовой О.В., Мезенцева А.В. являются недопустимыми доказательствами, так как получены за рамками выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные ответчиками в материалы дела доказательства относительно оформления предпринимателем хозяйственных операций со своими контрагентами не свидетельствуют о факте осуществления предпринимателем оптовой торговли, выводов суда не опровергают.

Как правильно указал суд первой инстанции, из договоров от 01.01.2007 № 01/01-07 с обществом  «Архитектура-Дизайн-Строительство», от 01.10.2008 № 1056 с индивидуальным предпринимателем Урсуляк В.Л., договоров розничной купли-продажи от 01.12.2007 № 12-1/1-Т,  от 01.12.2007 №12-1/7-Т, от  01.11.2007 № 11/7-Т,  от 01.10.2007 № 10-1/7-Т,  от 01.20.1007 № 10/7-Т, от 01.09.2007 № 09-2/7-Т,  от 01.09.2007 № 09-1/7-Т, от 01.09.2007 № 09-1/7-Т,  от 01.08.2007                 № 08/7-Т, от 01.07.2007 № 07/7-Т,  от 01.06.2007 № 06/7-Т, от  01.05.2007 № 05-1/7-Т,  от 01.04.2007 № 04-2/7-Т, от 01.04.2007 № 04-1/7-Т, от 01.04.2007 № 04/7-Т, от 25.03.2007 № 03-1/7-Т,  от 01.03.2007 № 03/7-Т,  от 01.02.2007 № 02/7-Т,  от 01.12.2008 № 12-1/8-Т,  от 01.12.2008 № 12/8-Т,  от 01.11.2008 № 11-1/8-Т,  от 01.11.2008 № 11/8-Т,  от 01.10.2008 № 10-2/8-Т,  от 01.10.2008 № 10-1/8-Т,  от 01.10.2008 № 10/8-Т,  от 01.09.2008 № 09/8-Т,  от 01.08.2008 № 08/8-Т,  от 01.06.2008 № 06-1/8-Т,  от 01.05.2008 № 06/8-Т,  от 15.05.2008 № 05/8-Т,  от 01.04.2008 № 04-2/8-Т,  от 01.04.2008 № 04-1/8-Т,  от 01.04.2008 № 04/8-Т,  от 01.03.2008 № 03/8-Т, от 01.02.2008 № 02-2/8-Т,  от 01.08.2008 № 02-1/8-Т,  от 01.02.2008 № 02/8-Т с  обществом «Торговый квартал-Сервис», от 01.07.2008 № 34-11, от 01.06.2008 № 239 с обществом «Интеко», от 14.01.2006 № 1-Т с обществом «Технология», от 16.01.2008 № 2-Э,  от 15.01.2007 № 1-Э, от 18.01.2006  № 2-Э с обществом «Технический центр «Электрум» следует, что сторонами не достигнуто соглашение по  существенным условиям договора поставки, в том числе о сроках поставки (договоры с обществами «Торговый квартал-Сервис», «Архитектура-Дизайн-Строительство», индивидуальным предпринимателем  Урсуляк В.Л.),  наименовании, количестве товара, его ассортименте и комплектности (договоры с обществами «Электрум», «Технология», «Интеко»), что не соответствует положениям статей 454 – 491, а также статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим существенные условия договора поставки.

В  соответствии с пунктом 4 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Кроме того, сам факт наличия указанных договоров при условии, что налоговым органом ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в судебном разбирательстве конкретные операции предпринимателя с указанными контрагентами с учетом указанных договоров не исследовались (согласно пояснениям налогового органа от 20.11.2012 № 2.4-03 и оспариваемому решению операции предпринимателя устанавливались налоговым органом на основании анализа расчетного счета и счетов-фактур, полученных от контрагентов), не подтверждает совершение хозяйственных операций по поставке продукции на их основе.

Представленные ответчиками в материалы дела счета-фактуры по хозяйственным операциям, в том числе с предприятием «Геофизика», обществами «Технология», «СибТрансТелеКом», «Завод «Флэш», «ТЦ «Электрум», «Фирма Енисейстрой», «Архитектура – Дизайн – Строительство» также не свидетельствуют об осуществлении предпринимателем оптовой торговли ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 25 Кодекса.

В пункте 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно постановлению Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации используется товарная накладная по форме ТОРГ-12, содержащаяся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету операций, утвержденном данным постановлением.

Следовательно, счет-фактура не является первичным учетным документом, подтверждающим совершение хозяйственной операции по поставке товаров.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Согласно представленным в материалы результатам экспертного исследования, оформленного заключением эксперта от 27.04.2012 № 29/01-3(12), № 30/04-3(12), большая часть счетов-фактур, выставленных  в адрес обществ «Торговый Квартал-Сервис», «Архитектура-Дизайн-Строительство»,  «Сибпромэкспертиза», «Энергия», «СибТрансТелеком», «Технический центр Электрум», «Фирма Енисей Строй»,  завод «ФЛЭШ», «Красноярский  электровагонно-ремонтный завод», «Интеко», индивидуальных предпринимателей Урсуляка В.П., Хлебодарова А.В., Крухмалевой Т.В.,  МОУ «Школа–интернат среднего (полного) общего образования № 1 имени В.П. Синякова», ФГУП ЦКБ «Геофизика»,  не содержат подпись предпринимателя, подпись на них выполнена с использованием  факсимиле.

В отношении подписей, содержащихся  на счетах-фактурах, выставленных в адрес индивидуального предпринимателя Крухмалевой Т.В. от 10.40.2007 № 437, от