Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу n А69-1004/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Учитывая, что ООО «ТГРК» вменено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать  обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества и установление, поддержание им монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

Тывинским УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-06-08/41-10-11  проведен анализ состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва, о чем составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Тывинского УФАС России 09.11.2011. По результатам проведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что  ООО «ТГРК» на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва занимает долю более 90 %.

Указанное обстоятельство явилось основанием для включения общества на основании приказа Тывинского УФАС России от 19.12.2011 № 395  в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. Указанный приказ был оспорен ООО «ТГРК» в рамках дела № А69-506/2012.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 04 июля 2012 года, вступившим в силу 12.11.2012, приказ Тывинского УФАС России от 19.12.2011 № 395 признан недействительным в связи с недоказанностью антимонопольным органом факт доминирования ООО «ТГРК».

Настаивая на доказанности факта доминирования ООО «ТГРК» на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва по настоящему делу антимонопольный орган ссылается на тот же аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва утвержденный руководителем Тывинского УФАС России 09.11.2011, который являлся основанием для издания Тывинским УФАС России приказа от 19.12.2011 № 395.

В свою очередь общество с фактом доминирования не согласно, считает, что Тывинским УФАС России неверно определена доля общества на товарном рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва, ошибочно определены его товарные и географические границы, а также допущены иные нарушения при проведении анализа состояния конкуренции на указанном товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В силу пункта 2.2 Порядка в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в рассматриваемом случае необходимость проведения анализа оценки состояния конкурентной среды была обусловлена заявлениями Службы по тарифам и Минпромэнерго Республики Тыва об обоснованности прогнозной цены за 1 тонну каменного угля на 2012 год, то есть повышение цены товара в будущем, что с учетом указанной цели антимонопольный орган должен был проанализировать факторы на данном товарном рынке, которые сложатся после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль (после повышения цены), следовательно, необходимо было произвести учет существующего состояния конкуренции на момент проведения исследования и воздействие предполагаемых действий на состояние конкуренции, что соответствует условиям проведения перспективного анализа.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка. Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что:

- определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара;

- предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Судом апелляционной инстанции из спорного аналитического отчета установлено, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определена добыча и реализация каменного угля. Антимонопольным органом также в ходе анализа установлено и в отчете отражено, что взаимозаменяемым товаром может быть природный газ, продукты переработки нефти, в том числе, мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф). При этом антимонопольным органом выявлено, что торф и природный газ не могут быть заменителями ввиду того, что торф в республике не добывается, а газопровод отсутствует.

С учетом результатов анализа полученной из районных администраций Республики Тыва и Минпромэнерго Республики Тыва информации, как это указано в аналитическом отчете, Тывинским УФАС России установлено, что потребность предприятий и населения в топливе имеется только по двум видам топлива: уголь и дрова.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции установлены понятия:  товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;  взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа относительно определения товара как «добыча и реализация каменного угля».

Однако определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с вышеуказанными нормами, в том числе предполагает выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункты 3.5, 3.6 Порядка).

Из рассматриваемого аналитического отчета не следует, что антимонопольным органом при определении взаимозаменяемых товаров выявление товаров происходило с помощью экспертных оценок или путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. Соответствующие ссылки на общероссийские классификаторы в аналитическом отчете отсутствуют.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:  данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования