Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу n А69-1004/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом в ходе анализа продуктовых границ товарного рынка были использованы ответы  районных администраций Республики Тыва. При этом из запросов Тывинского УФАС России следует, что им запрашивалась информация о потребности населения и предприятий в запасе дров и угля с указанием количества. В адреса предприятий теплоэнергетики (ОАО «Кызылская ТЭЦ», ГУП «Ак-Довурактепло»,  ГУП РТ «Хову-Аксытепло», ГУП «Прогресс-Тепло») были направлены запросы о замене добываемой обществом марки угля на другие марки, при том, что антимонопольный орган выявил потребность населения и в угле и в дровах. Каких-либо запросов в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены Тывинским УФАС России в качестве  взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не было направлено. Следовательно, антимонопольным органом сделан преждевременный вывод о невозможности замены угля на иной товар.

Кроме того, антимонопольный органа, делая вывод о том, что потребность населения и организаций в угле гораздо выше, чем в дровах, в соответствии с пунктами 3.2, 3.3 Порядка мнение покупателей не устанавливал. При этом в нарушение  пункта 3.3 Порядка при проведении анализа антимонопольный орган не анализировал оптовый рынок и розничный рынок обособленно с учетом того, что разные группы потребителей признаются действующими на разных товарных рынках, поскольку общество может устанавливать разные цены на один тот же товар для разных групп потребителей. 

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Тывинское УФАС России при выявлении взаимозаменяемых товаров не воспользовалось установленными методами, а именно: «тест гипотетического монополиста» не проводило, расчет показателя перекрестной эластичности спроса не производило; анализ ценообразования и фактор целесообразности (временного интервала и процент издержек в процессе потребления) не изучало.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований раздела III Порядка, в том числе не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, а сделанный анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров. Следовательно, процедура определения товарного рынка антимонопольным органом не соблюдена.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пунктом 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка. 

Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

В соответствии с разделом 4 аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом методом фактических районов продаж, географические границы товарного рынка приняты географические границы Республики Тыва. Применение данного метода антимонопольный орган обосновал тем, что, как правило, регионы производства и потребления угля совпадают по причине изначально заложенного принципа снижения транспортных издержек. В этой связи антимонопольный орган также сослался на труднодоступность регионов Республики Тыва и на данные статистики, согласно которым за 2010 год ввоз угля из Республики Хакасия составил 0,6 %  от годовой потребности населения и предприятий Республики Тыва.

Вместе с тем в соответствии с положениями Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Антимонопольный орган, отказываясь от использования метода «тест гипотетического монополиста», не указал конкретные обстоятельства отказа, в том числе стоимость соответствующих транспортных издержек в расчете на единицу угля.

В соответствии с положениями пунктов 4.2, 4.3 Порядка при определении географических границ товарного рынка, а также при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем во внимание, в том числе необходимо принимать информацию о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы); об организационно-транспортных схемах приобретения товара приобретателями; о возможности перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; о расходах, связанных с поиском и приобретением товара, а также транспортных расходах.

В свою очередь рассматриваемый аналитический отчет Тывинского УФАС России данную информацию и ее анализ в полном объеме не содержит. Использованные антимонопольным органом статистические данные относятся к периоду 2010 года, сведения относительно 2011 года ответчиком не анализировались, что тем более имеет существенное значение, поскольку в рассматриваемом случае с учетом цели проведения анализа необходимо было провести перспективный анализ товарного рынка добычи и реализации каменного угля. 

 Согласно разделу V Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка).

Из раздела 5 аналитического отчета следует, что Тывинским УФАС России в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, Управлением по недропользованию по Республике Тыва выявлено 2 хозяйствующих субъекта,  занимающихся  добычей  и  реализацией  каменного  угля  на  территории Республики Тыва: ООО «ТГРК» и ЗАО «Енисейская промышленная компания».

Однако, принимая во внимание, что антимонопольным органом некорректно определены географические границы товарного рынка добычи и реализации каменного угля, а также - товарные границы данного рынка, суд апелляционной инстанции считает, что количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не является достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут осуществлять деятельность как на товарном рынке по реализации каменного угля, так и иных продуктов со схожими качественными характеристиками.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.5 Порядка если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал, в том числе применительно к разным товарным рынкам (оптовая и розничная продажи).

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Согласно пункту 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем                     ООО «ТГРК», необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

При изложенных обстоятельствах  анализ  состояния конкуренции, оформленный аналитическим отчетом, проведен антимонопольным органом с нарушением установленного Порядка, что может свидетельствовать о том, что  доли хозяйствующих субъектов, в том числе  ООО «ТГРК»  на товарном рынке добычи и реализации каменного угля за 2010 год и 9 месяцев 2011 года определены недостоверно. Следовательно, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о доказанности факта  доминирующего  положения ООО «ТГРК», является неправомерным.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняется в совокупности ряд условий.

Исходя из правового смысла и содержания приведенного понятия монопольно высокой цены, следует, что Законом о защите конкуренции  предусмотрен запрет на установление такой цены для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

В рассматриваемом случае судом установлено, что антимонопольным органом не доказано то, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке добычи и реализации каменного угля Республики Тыва.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку факт доминирующего положения ООО «ТГРК»   не доказан, то необходимое условие для оценки действия общества на предмет их соответствия пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствует. В связи с чем для последующей оценки антимонопольным органом правомерности установления обществом цены на уголь правовые основания отсутствуют – действия  хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующего положения на рынке, по установлению цены на его товар не попадают в сферу регулирования закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным решение антимонопольного