Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 января 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4299/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          22 января 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н., Хасановой И.А,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй»: Дранишникова А.В., представителя по доверенности 24.02.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 1 октября 2012 года по делу №  А33-4299/2012, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» (ИНН 2463208296, ОГРН 1082468041150) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к краевому государственному казенному образовательному учреждению для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» (ИНН 2450001488, ОГРН 1022401357263) о взыскании 1 088 806 рублей задолженности по государственному контракту № 011900000111002450 от 01.08.2011.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25 апреля 2012 года по делу № А33-4237/2012 дело № А33-4237/2012 по иску краевого государственного казенного образовательного учреждения для сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина» к обществу с ограниченной ответственностью «Алион-Строй» о возмещении 3 919 019 руб. 17 коп. причиненных убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, о взыскании 400 788 рублей 94 копеек неустойки за период с 30.10.2011 по 1512.2011, объединено с делом №А33-4299/2012 путем присоединения дела №А33-4237/2012 к делу №А33-4299/2012.

В судебном заседании 17.09.2012 судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  принято уменьшение суммы исковых требований ООО «Аллион-Строй» до 612 343 рублей 59 копеек задолженности, отказано в принятии требования о взыскания 27 759 рублей 58 копеек неустойки, поскольку фактически заявлено новое (дополнительное) требование о взыскании неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 1 октября 2012 года иск общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» удовлетворен частично. Судом взыскано с   Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина»   в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» 453 206 рублей 96 копеек задолженности,  40 292 рубля 29 копеек расходов по оплате экспертизы. В остальной части иска отказано.

Иск Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» удовлетворен частично с общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» в пользу Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» взыскано 200 400 рублей неустойки,  4 137 рублей 87 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

В результате зачета взыскано с Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» 252 806 рублей 96 копеек задолженности,  36 154 рублей 42 копейки судебных расходов.   

Не согласившись с данным решением в части удовлетворения требования Краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина», общество с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» обратилось с апелляционной жалобой, указав следующее:

- взыскивая неустойку за нарушение сроков контракта, суд не принял  во внимание отсутствие вины подрядчика и наличие вины заказчика в срыве сроков выполнения работ. Так, материалами дела подтверждаются недостатки проектной документации, выявление дополнительных работ.

Краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В отзыве данное лицо указало, обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения в обжалуемой части. Ссылается на просрочку в исполнении, неоднократное уведомление подрядчика о нарушении сроков выполнения работ по контракту.

В ходе исполнения контракта ответчику стало очевидно, что к установленному сроку строительные работы не будут выполнены надлежащим образом в связи с отсутствием у истца материально-технической базы и трудовых ресурсов. Ответчик неоднократно обращался истцу с просьбой обратить особое внимание на выполнение графика работ и недопущение срыва установленных сроков (письмо от 05.09.2011 г. № 826, письмо от 18.10. 2011 г. №931).

Актами от 31.10.2011 и от 28.11.2011 комиссией был установлен факт ненадлежащего исполнения контрактных обязательств истцом, в связи с чем ему был установлен разумный срок (до 15.12.2011)  устранить выявленные недостатки. Указанные акты были подписаны представителями истца. Ответчиком были вручены истцу претензионные письма №№ 972,1031. 15.12.2011 комиссия установила, что истцом не в полном объеме устранены выявленные недостатки, в связи с чем был составлен и подписан представителями сторон акт.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы заявил ходатайство о приобщении дополнительного доказательства – изменения к локальному сметному расчету (Приложение № 1 к соглашению от 11.11.2011), ссылаясь на то, что данные изменения учитывались экспертом при проведении экспертизы, а также подтверждают изменение предмета контракта настолько, что вина подрядчика в просрочке работ по причине изменения предмета контракта от 01.08.2011  отсутствует.

На вопрос суда, использовались ли экспертом при проведении экспертизы в рамках дела № А33-4299/2012 изменения к локальному сметному расчету (приложение № 1 к соглашению от 11 ноября 2011 о внесении изменений в государственный контракт № 2011.19418 от 01.08.2011), вызванный в судебное заседание апелляционного суда эксперт Жукова Алена Викторовна пояснила, что указанный документ при проведении экспертизы не использовался, был передан краевым государственным казенным образовательным учреждением для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина». Суд первой инстанции изменения к локальному сметному расчету (приложение № 1 к соглашению от 11 ноября 2011 о внесении изменений в государственный контракт № 2011.19418 от 01.08.2011) для проведения экспертизы эксперту не направлял.

В пояснениях на ходатайство ответчик возразил против приобщения ходатайства. Не оспаривая факт существования и подписания ответчиком изменений в локальный сметный расчет, в котором предусмотрены дополнительные работы по кладке наружных и внутренних стен (увеличение около 50 % от первоначального объема аналогичных работ), установка панелей перекрытия (п 521 новой сметы), после которых подрядчик мог приступить к выполнению работ по устройству кровли и установке окон, ответчик в возражениях указал на ненадлежащее качество работ.

Апелляционный суд считает, что поскольку факт выполнения работ, предусмотренных измененным локальным сметным расчетом, и принятия их заказчиком подтвержден материалами дела (л. д. 156, 157, 177 т. 2), следовательно, суд первой инстанции должен был исследовать основания, из которых возникли обязательства по проведению дополнительных работ.

В смете, приобщенной к материалам судом первой инстанции, дополнительные работы отсутствовали. При этом соответствующий довод истца об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ по причине изменения видов работ, наличии вины заказчика, наличии иных существенных обстоятельств, препятствующих выполнению подрядчиком работ, был заявлен в суде первой инстанции (л.д. 105 том 4).

С учетом того, что суд первой инстанции не включил в предмет исследования указанные основания, принимая во внимание пояснения заявителя апелляционной жалобы о том, что данный документ ранее находился у краевого государственного казенного образовательного учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина», в связи с чем не мог быть представлен истцом, а также существенность данного документа для рассмотрения настоящего дела,  дополнительное доказательство - изменения к локальному сметному расчету (Приложение № 1 к соглашению от 11.11.2011) подлежит приобщению к материалам дела,   ходатайство общества удовлетворено апелляционным судом.

Довод ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ в рамках рассмотрения ходатайства об отсутствии оснований для приобщения дополнительных доказательств подлежит отклонению, так как качество выполненных работ учтено при определении задолженности по основному долгу заказчика перед подрядчиком.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в указанной ответчиком части.

Краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

01.08.2011 между краевым государственным казенным образовательным учреждением для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» (заказчиком) и ООО «Аллион-Строй» (подрядчиком) был заключен государственный контракт № 2011.19418, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется в установленный срок выполнить собственными силами подрядные работы по частичному капитальному ремонту здания столовой (далее – работы) по объекту: краевое государственное казенное образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина», расположенном по адресу: 663604, Красноярский край, г. Канск, ул. Куйбышева, д. 5 (далее – объект), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта, сроки начала и окончания работ (этапов работ) по контракту устанавливаются графиком выполнения работ (приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью контракта. Срок выполнения работ – в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта в соответствии с графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, цена контракта (стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ) составляет 8 527 424 руб. 17 коп. без НДС и определяется локальным сметным расчетом (приложение № 1). Цена контракта указана с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, с учетом расходных материалов, с обоснованием финансовых материальных и трудовых затрат. Цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком по безналичному расчету 100 % в течение 40 календарных дней по факту выполнения работ после подписания форм КС-2, КС-3, в соответствии с графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.3. контракта, оплата за выполненные работы осуществляется на основании локального сметного расчета в соответствии с предъявленными подрядчиком счетами-фактурами, подписанным актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательная выплата производится после подписания акта о приемке в эксплуатацию объекта.

В соответствии с пунктом 3.4. контракта, в случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, отраженных в КС-2 и КС-3 фактически выполненным работам и их стоимости, определенной настоящим контрактом, заказчик в течение 5 рабочих дней по обнаружении данного несоответствия уведомляет об этом подрядчика и не подписывает документы до внесения подрядчиком в них соответствующих изменений.

В соответствии с пунктом 8.2. контракта, за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 9.1. контракта, контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31.12.2011.

По акту от 01.08.2011 заказчик передал подрядчику здание столовой КГКОУ «Канский детский дом им. Ю.А. Гагарина» для производства работ по указанному контракту.

В соответствии с решением штаба по проведению капитального ремонта столовой КГКОУ «Канский детский дом им. Ю. А. Гагарина» (Протокол