Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№ 1 от 04.08.2012) (л.д. 107 т. 4), стороны пришли к заключению о необходимости замены видов работ в связи с обнаружением трещин в кладке стен, и согласовании замены видов работ с проектировщиками.

11.08.2011 сторонами выявлено отсутствие одной плиты перекрытия, а также, деформация и разрушение остальных плит (Протокол заседания штаба № 2 от 11.08.11) (л.д. 108 т. 4), выявлены работы, неучтенные проектом касающиеся стены столовой и прокладки доп.кабеля от новой КТП до старой КТП. Штабом было принято решение плиту восстановить или заменить все, готовить письмо в Министерство для решения вопроса о финансировании доп.работ.

На основании письма Подрядчика № 40 от 16.08.2011 (л.д. 123 т. 4), которым Подрядчик уведомил Заказчика о разрушении стен и перекрытий здания столовой, и просил провести комплексную строительную экспертизу объекта, штабом было принято решение  демонтировать плиты и провести экспертизу на физико-технические свойства, составить акт о состоянии труб теплоснабжения, составить смету стоимости работ (Протокол заседания штаба № 3 от 18.08.2011) (л.д. 109 т. 4).

25.08.2011 штаб установил, что работы ведутся в соответствии с графиком, плиты должны быть обследованы (Протокол № 4) (л.д. 109 т. 4).

02.09.2011 Подрядчик письмом № 43 (л.д. 124 т. 4) уведомил Заказчика о том, что в процессе производства работ по прокладке наружных сетей выяснилось, что наружные сети находятся в ведении Водоканала, а не Заказчика, в связи с чем работы были приостановлены до решения конфликтной ситуации.

05.09.2011 штабом установлено, что проектной организации был дан срок на подготовку дополнительной проектной документации по устройству плит - до 09.09.11, к авторскому надзору было привлечено ООО «Зодчий» (Протокол №5) (л.д. 111 т. 4).

22.09.2011 штаб установил, что экспертиза строительных конструкций не проведена, 22.09.11 было лишь принято решение привлечь для экспертизы ОАО «НТП»; проектные решения не были надлежащим образом оформлены (отсутствуют подписи и печати проектировщика) (Протокол №6) (л.д. 112 т. 4).

26.09.2011 Подрядчик уведомил Заказчика письмом № 49 (л.д. 125 т. 4) о приостановке работ на объекте в связи поступившим требованием ООО «Зодчий» от 23.09.11 (л.д. 122 т. 4) приостановить работы на объекте до комплексного обследования здания и внесения изменений в проектно-сметную документацию.

20.10.2011 штабом установлено, что решение о замене плит перекрытия на новые на основании экспертного заключения было принято соответственно 20.10.11 (Протокол №10) (л.д. 112 т. 4).

Письмом № 64 от 28.10.2011 (л. д. 126 т. 4) Подрядчик уведомил Заказчика, что предложенные Заказчиком технические решения предполагают существенное изменение работ и увеличение объемов по смете, и что для реализации этих решений требуется приобретение дополнительных  материалов, время для их изготовления и доставки, что неизбежно приведет к увеличению сроков выполнения работ.

Письмом № 65 от 31.10.2011 (л.д. 127 т. 4) Подрядчик уведомил Заказчика, что вынужден был  прекратить работы на объекте на время проведения экспертизы и поиска Заказчиком совместно с проектировщиками проектных решений.

03.11.2011 штабом установлено, что на дату заседания Заказчиком не согласована проектно-сметная документация, а именно уточненная смета в связи с заменой видов работ, и был установлен срок завершения согласования сметы - 08.11.11 (Протокол №12) (л.д. 117 т. 4).

В соответствии с протоколом заседания штаба № 13 от 10.11.2011 был утвержден срок сдачи работ к 15.12.2011 (л. д. 118 т. 4).

11.11.2011 стороны согласовали «Изменения к локальному сметному расчету», в соответствии с которым стороны добавили в сметный расчет 89 новых пунктов.

Заказчик предъявил требование об уплате пеней за просрочку выполнения работ в сумме 400788 рублей 94 копейки, начисленных за период с 30.10.2012 по 15.12.2011.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с абзацем 1 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с частью 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Заключенный между сторонами государственный контракт от 01.08.2011 № 2011.19418 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 8.2. контракта, за нарушение сроков выполнения работ, установленных настоящим контрактом, а также невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Пунктом 2.1 установлены сроки для выполнения работ изначально согласованных сторонами в приложении №1 к контракту - в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта в соответствии с графиком выполнения работ.

Вместе с тем, 11.11.2011 стороны согласовали дополнительные работы: пункты 497 – 585 изменений к локальному сметному расчету от 11.11.11.

Дополнительные работы и работы согласованные сторонами изначально, не могли выполняться одновременно, что следует из пояснений подрядчика и заказчиком не оспорено. Так сторонами были согласованы дополнительные  работы по кладке наружных и внутренних стен кирпично-бетонных и стен наружных кирпичных, работы по установке панелей перекрытий, только после выполнения которых подрядчик смог приступить к работам по устройству кровли, по установке окон, изначально согласованных при заключении контракта.

При рассмотрении дела  заказчик не опроверг доводы подрядчика о том, что стороны 11.11.2011 изменили объем и виды работ, то есть уже после истечения срока их выполнения (30.10.2011).

Частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  результат работ определяется заданием заказчика.

При этом из материалов дела следует, что в силу пункта 1.2. контракта подрядчик смог приступить к выполнению работ только после подписания изменений к смете 11.11.2011.

Необходимость выявления дополнительных видов работ выявлена и подтверждена сторонами уже на начальном этапе строительства – (протокол № 1 от 04.08.2012, л.д. 107 т. 4), и неоднократно подтверждалась в дальнейшем, в связи с чем было подписано изменение к локальному сметному расчету 11.11.2011.

Невозможность выполнения работ до внесения изменений в смету определялась невозможностью достижения результата работ в отсутствие выполнения дополнительных работ, а также наличием угрозы для жизни и здоровья людей, работающих на объекте, согласно утверждению автора проектно-сметной документации ООО «Зодчий», привлеченным заказчиком к авторскому надзору (Протокол № 5, л.д. 111 том 5) его рекомендацией по приостановке работ в письме от 23.09.2011 (л.д. 122 том 4).

Письмами № 40 от 16.08.2011, 49 от 26.09.2011 подрядчик неоднократно обращался к заказчику с требованиями о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, письмом № 64 от 28.10.2011 обратился с просьбой об увеличении сроков выполнения работ (л.д. 126  том 4).

То обстоятельство, что до выполнения  дополнительных работ, изначально согласованные работы выполнить было невозможно, обосновано истцом, подтверждено материалами дела и не опровергнуто ответчиком.

Поскольку срок выполнения работ по контракту составляет 90 дней (3 месяца), к работе подрядчик смог приступить лишь 11.11.2011 не по своей вине, соответственно у заказчика отсутствовали основания для начисления неустойки за период с 30.10.2012 по 15.12.2011. Сроки выполнения отдельных видов работ согласно утвержденному графику выполнения работ данный вывод не опровергают. Так, выполнение работ по устройству кровле и установке окон предусматривало 30 и 20 дней соответственно, что было возможным после выполнения дополнительных видов работ. Таким образом, ввиду установленных обстоятельств у суда первой инстанции основания для удовлетворения иска в указанной части.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края  от 1 октября 2012 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части и принять новое решение об отказе в удовлетворении встречного требования о взыскании пеней за просрочку выполнения работ, отменеы решения в части проведения зачета встречных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на государственное  казенному образовательное учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина».

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда Красноярского края от «01» октября 2012    года по делу             № А33-4299/2012  в обжалуемой части, а также в части зачета удовлетворенных требований  отменить.

В  части рассмотрения встречного иска принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с краевого  государственного казенному образовательному учреждению для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей «Канский детский дом им. Ю.А.Гагарина» (ИНН 2450001488, ОГРН 1022401357263), г. Канск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Аллион-Строй» (ИНН 2463208296, ОГРН 1082468041150), г. Красноярск, 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

И.Н. Бутина

И.А. Хасанова