Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.01.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» января 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-10651/2012

Резолютивная часть постановления объявлена «15» января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» января 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» (ответчика) - Калюжиной Н.М., представителя по доверенности от 9 января 2013 года № 3;

от общества с ограниченной ответственностью «Гауди» (истца) - Шаховцева С.С., представителя по доверенности от 10 января 2013 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «02» ноября 2012 года по делу № А33-10651/2012, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Гауди» (ИНН 2465248015, ОГРН 1112468001513; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3, л.д. 66), к государственному казенному учреждению «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» (ИНН 2420002935, ОГРН 1022400828438; далее также ответчик) о расторжении государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 22 сентября 2011 года № 03-А-045/11 и о взыскании 356 209 рублей 39 копеек убытков.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 4 сентября 2012 года к производству суда принято встречное исковое заявление государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» о расторжении государственного контракта от 22 сентября 2011 года № 03-А-0445/11, о взыскании 13 196 608 рублей 02 копеек штрафной неустойки.

Определением от 2 ноября 2012 года прекращено производство по делу в части требования по первоначальному иску о расторжении государственного контракта от 22 сентября 2011 года № 03-А-045/11.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 2 ноября 2012 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Гауди» удовлетворены частично, с государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища «Богучанской ГЭС» взыскано 348 009 рублей 39 копеек убытков, а также 9 891 рубля 13 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью «Гауди» возвращены из федерального бюджета 11 031 рубль 43 копейки, уплаченной государственной пошлины платежным поручением от 29 июня 2012 года № 307.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что обязанность по выносу, выделу земельного участка в натуре для проведения подрядных работ по контракту лежала на заказчике, и, поскольку последний данную обязанность не исполнил,  истец был вправе отказался от государственного контакта и потребовать возмещения ему убытков, связанных с заключением контракта.

Не согласившись с данным судебным актом, государственное казенное учреждение «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-10651/2012  отменить.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании подтверждения о выдаче банковской гарантии от 16 сентября 2011 года № БГ-40-11, чем лишил ответчика возможности представлять доказательства и нарушил принцип равноправия и состязательности сторон. Данное ходатайство было заявлено в связи с тем, что указанная банковская гарантия была представлена истцом в обеспечение по государственному контракту от 22 сентября 2011 года № 03-А-045/11, однако согласно ответу общества с ограниченной ответственностью «Банк развития бизнеса» данная  банковская гарантия  не выдавалась. Согласно статье 38 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и пункта 12.1 государственного контракта представление банковской гарантии являлось существенным условием для заключения государственного контракта и заключение контракта в отсутствие банковской гарантии свидетельствует о его недействительности в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 года апелляционная жалоба государственного казенного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 15 января 2013 года.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Полагает, что в случае недействительности государственного контракта от 22 сентября 2011 года № 03-А-045/11 у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований истца. Пояснил, что обжалует решение суда первой инстанции в полном объеме, просит принять  по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно: письма общества с ограниченной ответственностью  «Банк развития бизнеса» от 25 октября 2012 года № 424.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, дополнительные доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в случае их объективной, то есть не зависящей от воли стороны спора, невозможности  предоставления суду первой инстанции.

Из материалов настоящего дела и пояснений сторон не следует, что ответчик, на которого в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено бремя доказывания обстоятельств, на которые он ссылается при рассмотрении дела, представлял суду первой инстанции письмо общества с ограниченной ответственностью «Банк развития бизнеса» от 25 октября 2012 года № 424 либо разумно и добросовестно принимал меры для представления указанных в нём сведений суду первой инстанции, однако не смог его представить в силу не зависящих от него препятствий. Запросы ответчика к правопредшественнику общества с ограниченной ответственностью «Банк развития бизнеса» - обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский Губернский Банк – банк Кузбасса», представленные в материалы дела, датированы сентябрем – октябрем 2011 года, январем 2012 года (т.3, л.д. 51-53), то есть были сделаны до обращения истца с иском – июль 2012 года. Доказательства того, что при рассмотрении дела с июля по октябрь 2012 года ответчик в разумные сроки, достаточные для  предоставления доказательств суду, принимал меры к получению сведений о факте выдаче банковской гарантии и данные сведения без вмешательства арбитражного суда получить было невозможно, суду апелляционной инстанции не представлены. Истребование доказательств арбитражным судом в силу положений части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является крайней мерой.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приобщения представленного ответчиком письма общества с ограниченной ответственностью  «Банк развития бизнеса» к материалам дела.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве.

По мнению истца, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Неисполнение заказчиком обязанностей, возложенных статьей 747 Гражданского кодекса Российской Федерации может расцениваться как неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком встречных обязательств по договору и соответственно служить основанием применения статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе, не обоснован, поскольку размер убытков в сумме получения  банковской гарантии не был предметом рассмотрения исковых требований. Требования о признании государственного контракта незаключенным, сторонами в рамках рассмотрения дела не заявлялись

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

22 сентября 2011 года между государственным казенным учреждением «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС» (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «Гауди» (подрядчиком) подписан государственный контракт № 03-А-045/11 на выполнение подрядных работ для государственных нужд (т.1, л.д. 17), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик по заданию заказчика выполняет подрядные работы по строительству, оснащению и вводу в эксплуатацию объекта: «Пожарное депо тип V, с. Заледеево, Кежемский район, Красноярский край» в соответствии с технической частью документации об открытом аукционе в электронной форме (приложение № 4), утвержденной и выданной в производство заказчиком проектной документацией, а заказчик обязуется принять и оплатить результат данных работ в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 1.2. контракта, работы по настоящему контракту подрядчик должен начать и завершить в соответствии с предоставленным подрядчиком и утвержденным заказчиком графиком производства работ, являющимся его неотъемлемой частью (приложение № 2).

В соответствии с пунктом 1.5. контракта, начало и окончание выполнения работ по настоящему контракту определяется согласно графику производства работ:

- дата начала выполнения работ – дата подписания контракта;

- дата завершения работ – до 25 сентября 2012 года.

В пункте 4.2.4. контракта подрядчик обязался до начала производства работ выполнить работы по выносу объекта в натуре в соответствии с проектно-сметной документацией с закреплением на местности и оформлением акта.

В пункте 4.2.6 контракта подрядчик обязался в течение 30 дней с момента подписания контракта за счет собственных средств заключить договор страхования строительных рисков.

Согласно пункту 12.1  контракта, он заключается только после предоставления подрядчиком безотзывной банковской гарантии, договора  поручительства, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении аукциона. Страхование ответственности по настоящему контракту не допускается.

Согласно пункту 12.3 контракта подрядчик самостоятельно определяет один из способов обеспечения контракта.

В соответствии с пунктом 14.3. контракта, настоящий контракт вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до полного исполнения ими своих обязательств либо до расторжения настоящего контракта.

В сводном сметном расчете стоимости строительства объекта «Пожарное депо тип V с. Заледеево, Кежемский район, Красноярский край» в строке 1 главы 1 «Затраты на отвод и оформление земельного участка – 0,3 га 0,1*1,09*10,823=1,18» имеется указание на Приказ Госстроя СССР № 203 от 11 декабря 1987 года (т.1, л.д. 165).

На основании данного сводного сметного расчета стоимости строительства был составлен расчет предельной цены контракта (т.1, л.д. 158). В расчете предельной цены контракта в строке 1 главы 1 «Подготовка территории строительства» при указании затрат на отвод и оформление земельного участка – 0,3 га есть ссылка на Приказ Госстроя СССР № 203 от 11 декабря 1987 года.

В материалы дела представлено соглашение о предоставлении банковской гарантии от 16 сентября 2011 года № БС 40-11 (т.1, л.д. 48) между обществом с ограниченной ответственностью «Кузбасский губернский банк-банк Кузбасса» (гарант) и обществом с ограниченной ответственностью «Гауди»  (принципал) в обеспечение обязательства последнего по выполнению работ по строительству, оснащению и вводу в эксплуатацию объекта: «Пожарное депо тип V, с. Заледеево, Кежемский район, Красноярский край», сроком действия и передаточный  акт  к нему от 16 сентября 2011 года № 40-11 (т.1, л.д. 51).

17 октября 2011 года между обществом с ограниченной ответственностью «Гауди» (страхователем) и обществом с ограниченной ответственностью «БАЛТ-страхование» (страховщиком) был заключен договор комплексного страхования строительно-монтажных рисков и ответственности при выполнении работ по контракту от 22 сентября 2011 года № 03-А-045/11 «Пожарное депо тип V, с. Зеледеево, Кежемский район, Красноярский край - Серия СМР № 21-329/2011-КР1 (т.1, л.д. 30), согласно которому страховая  премия составила 345 009 рублей 39 копеек.

Платежным поручением от 23 октября 2011 года № 273 (т.1, л.д. 40) общество с ограниченной ответственностью «Гауди» оплатило обществу с ограниченной ответственностью «БАЛТ-страхование» 345 009 рублей 39 копеек по договору комплексного страхования от 17 октября 2011 года № 21-329/2011-КР1.

Обществом с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» и обществом с ограниченной ответственностью