Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А74-3612/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В арбитражном суде первой инстанции ходатайство об истребовании доказательств конкурсным управляющим должника не заявлялось, а в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Кроме того, в ходатайстве отсутствует указание на причины, препятствующие получению истребуемых доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В судебное заседание не явились и не направили своих представителей другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие остальных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ВостокСпецСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска 26 марта 2007 года, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1072460002273.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 12 октября 2011 года директором ООО «ВостокСпецСтрой» являлся Хорошев Константин Сергеевич.

Из пояснений конкурсного управляющего следует, что конкурсная масса не сформирована из за отсутствия у должника какого-либо имущества, сформирован реестр требований кредиторов должника (закрыт 03 мая 2012 года), в состав кредиторов третьей очереди включены требования в общей сумме 4 902 530 рублей 54 копейки (л.д.54-65, т.3).

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в совокупности доказательства по делу, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом банкротстве.

В соответствии с пунктом 5 статьи 129 Закона о банкротстве при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином - должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Конкурсный управляющий должника Щербаков А.О. обратился с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника в пределах предоставленных ему полномочий, субъект ответственности определен в соответствии с положениями Закона о банкротстве. Конкурсный управляющий должника Щербаков А.О. ссылается на статьи 9, 10 Закона о банкротстве.

Основания привлечения к ответственности в деле о банкротстве руководителя должника установлены статьей 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктами 2 и 5 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Пунктом 8 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. На основании определения о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности выдается исполнительный лист.

В соответствии с пунктом 12 статьи 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 настоящего Федерального закона.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что субсидиарная ответственность по обязательствам должника может быть возложена при недостаточности имущества должника и ее размер определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела о банкротстве должника (решение от 22.02.2012 по делу №А74-3612/2011) подтверждается факт несостоятельности ООО «ВостокСпецСтрой».

Суд первой инстанции указал, что конкурсному управляющему Щербакову А.О. в отношении требований к бывшему директору ООО «ВостокСпецСтрой» Хорошеву К.С. необходимо доказать, что на момент возникновения обязанности обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) он являлся руководителем должника, указать срок, в течение которого он должен был обратиться с заявлением в суд, а также определить размер субсидиарной ответственности руководителя.

Из материалов дела следует, что Хорошев К.С. осуществлял полномочия руководителя должника в период с 26.03.2007 по 22.02.2012. данные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Конкурсный управляющий указал, что согласно сведениям, содержащимся в бухгалтерском балансе должника по состоянию на 31.12.2008, стоимость активов должника составляла 153 000 рублей, а кредиторская задолженность – 743 000 рублей, то есть структура баланса являлась неудовлетворительной, должник уже на тот момент отвечал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества для удовлетворения требований всех кредиторов. Руководитель должника Хорошев К.С., по мнению конкурсного управляющего, должен был направить в арбитражный суд заявление о признании ООО «ВостокСпецСтрой» банкротом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества следует понимать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно установил, что конкурсным управляющим Щербаковым А.О. не представлен в материалы дела расчет размера ответственности Хорошева К.С. в соответствии с указанными положениями, то есть по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. Конкурсный управляющий не представил доказательств, что совокупность обязательств в общей сумме 4902530 рублей 54 копеек возникла после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 8 статьи 10 Закона о банкротстве в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Субсидиарная ответственность является дополнительной ответственностью, то есть если имущества юридического лица (должника) недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то соответствующие суммы могут быть взысканы с руководителя, иных контролирующих лиц этого юридического лица.

Согласно части 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Особенность субсидиарной (дополнительной) ответственности состоит в том, что контролирующие должника лица не могут быть привлечены к таковой в случае наличия у основного должника имущества, составляющего конкурсную массу, за счет которого может быть удовлетворено денежное требование.

Таким образом, для возложения субсидиарной ответственности на лиц, указанных в пунктах 2, 4 и 5 статьи 10 Закона о банкротстве необходимо установить отсутствие возможности исполнения обязательств основным должником, что возможно после формирования и реализации конкурсной массы. Изложенный вывод следует из системного толкования положений пунктов 4, 5 и 8 статьи 10, пункта 12 статьи 142 Закона о банкротстве, части 3 статьи 56, части 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом первой инстанции обоснованно установлено, что конкурсный управляющий Щербаков А.О. обратился в арбитражный суд с заявлением к Музалевскому Александру Анатольевичу, Тухтарову Павлу Сергеевичу о признании недействительной сделки по безналичному перечислению 487 500 рублей от 07 мая 2010 года и применении последствий недействительности сделки в деле о несостоятельности общества с ограниченной ответственностью «ВостокСпецСтрой».

На дату судебного заседания первой инстанции заявление конкурсного управляющего о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки, предъявленное в рамках дела о банкротстве, не рассмотрено.

Таким образом, поскольку доказательств завершения мероприятий, направленных на формирование конкурсной массы должника, конкурсный управляющий не представил, что влечет невозможность определения размера субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом