Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013 по делу n А69-2321/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

статьей 27.8 КоАП. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Использование  доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением указанных требований КоАП, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается.

Как следует из оспариваемого постановления от 24.09.2012 и протокола об административном правонарушении от 29.08.2012, в качестве доказательства, подтверждающего факт неисполнения обществом предписания от 18.06.2012 в установленный срок, указан акт осмотра наружной рекламы от 26.07.2012 с приложением фотографий (л.д. 27-28), который составлен в отсутствие законного представителя или иного представителя общества, в отсутствие понятых. Возможность участвовать представителю общества при составлении акта осмотра от 26.07.2012, а также дать объяснения, представить возражения антимонопольным органом обществу не предоставлена.

Протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не составлялся.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт осмотра от 26.07.2012 и, соответственно, протокол об административном правонарушении, основанный на данном акте, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, выразившегося  неисполнение в установленный срок предписания от 18.06.2012, административная ответственность за которое предусмотрена частью 2.5 статьи 19.5 КоАП, как полученные с нарушением требований КоАП, с нарушением прав общества, предоставленных ему КоАП в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии со статьей 26.2 КоАП в качестве доказательств по делу об административном правонарушении могут быть использованы любые документы, устанавливающие факт совершения административного правонарушения, составленные не только в соответствии с КоАП, но и в соответствии с иными нормативными правовыми актами; акт осмотра от 26.07.2012 составлен в ходе исполнения антимонопольным органом функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, установленной пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе; в соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, необходимость взаимодействия органа, уполномоченного на осуществление контроля, и хозяйствующего субъекта (извещение о проведении проверки, представление акта проверки и иных материалов) отсутствует, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП, в том числе с соблюдением прав и законных интересов  лица, привлекаемого к административной ответственности.

Указанные антимонопольным органом нормативные правовые акта не регулируют порядок производства по делу об административном правонарушении, который установлен нормами КоАП и обязателен для соблюдения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении.

Поскольку антимонопольным органом не подтвержден надлежащими доказательствами факт неисполнения обществом в установленный срок предписания от 18.06.2012 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 04-06-08/02-14-12, то основания для привлечения его к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 КоАП отсутствуют, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление антимонопольного органа от 24.09.2012 № А118-19.5/12.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «27» ноября 2012 года по делу                  № А69-2321/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Н.А. Морозова