Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2013 по делу n А74-4245/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для признания заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя на соответствующем товарном рынке и совершение им действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1 -3, 5-7 и 10 части 1 упомянутой статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 указанного закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия).

В статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей пределы осуществления гражданских прав, установлен запрет на злоупотребление правом в любых формах, в том числе запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. При этом согласно пункту 3 указанной нормы в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, в том случае, если в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, не поименованные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что такие действия (бездействие) являются злоупотреблением доминирующим положением, поскольку совершены за пределами осуществления гражданских прав, либо их следствием являются неразумные ограничения (необоснованные условия реализации прав) для контрагентов, а также доказать наличие или угрозу наступления соответствующих последствий (влияние на конкуренцию и/или ущемление интересов других лиц).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно, что неразделение обществом услуг авиатопливообеспечения на стоимость реализации авиакеросина и стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранению авиатоплива, а также начисление НДС на всю стоимость авиатопливообеспечения является злоупотреблением обществом доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов авиакомпаний, являющихся потребителями услуг авиатопливообеспечения в аэропорту Абакан.

Как следует из материалов дела, общество в лице обособленного подразделения в городе Абакане с 01.10.2010 осуществляет прием авиационных горюче­смазочных материалов и специальных жидкостей на склад аэропорта, хранение авиатоплива, а также заправку воздушных судов, то есть осуществляет весь комплекс услуг по авиатопливообеспечению воздушных судов в отношении авиаперевозчиков в аэропорту Абакан.

Доминирующее положение общества на товарном рынке услуг  авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан антимонопольным органом доказано и заявителем не оспаривается. 

Как установлено ответчиком, в счетах-фактурах, выставляемых авиаперевозчикам, общество указывает одной строкой стоимость ТС-1 (включая сумму НДС по ставке 18%), в которую также входят услуги хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов; отдельной строкой стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранению авиатоплива обществом не выделяется. При этом расходы заявителя на оказание услуг хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов включены в стоимость реализуемого авиационного топлива в составе производственных (операционных) расходов (см. таблица на странице 3 оспариваемого решения, т. 1 л.д. 21).

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 утверждено Положение о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а также Перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. Согласно пунктам 4 и 5 указанного выше Положения государственное регулирование тарифов осуществляется органами регулирования в пределах их компетенции. Тарифы на услуги субъектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг субъектов естественных монополий, тарифы на которые регулируются государством.

В силу приведенного выше Перечня государством регулируются цены (тарифы, сборы) на следующие услуги субъектов естественных монополий в аэропортах: обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов; предоставление аэровокзального комплекса; обеспечение авиационной безопасности; обслуживание пассажиров; обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом; хранение авиационного топлива.

Таким образом, услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, оказываемые обществом в аэропорту Абакан, относятся к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, цена (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

Как следует из материалов дела, на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения решения судом первой инстанции тарифы на услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива для общества не были установлены.

Из представленной в материалы дела переписки общества и Федеральной службы по тарифам, исследованной антимонопольным органом при рассмотрении дела № 13-А-Т-11, следует, что на протяжении трех лет (с 2010 года) общество обращалось в регулирующий орган с просьбой установить тарифы на регулируемые услуги (заправка и хранение авиатоплива), однако, до указанного времени данные тарифы не были утверждены. То есть обществом предпринимались меры по установлению тарифов на указанные услуги.

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 № 110 утвержден Порядок применения аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, в соответствии с пунктом 2 которого применение ставок сборов, тарифов за наземное обслуживание и цен на материально-технические ресурсы, не зарегистрированных и/или не опубликованных в установленном порядке, не допускается.

Таким образом, для применения (обозначения тарифа в прейскуранте организации, оказывающей соответствующие услуги, включения условия о размере тарифа в договор с авиаперевозчиком, выставления счетов-фактур за оказанную услугу с учетом данного тарифа) хозяйствующим субъектом тарифов на услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, необходимы соответствующие правовые основания, а именно утверждение тарифа в установленном порядке уполномоченным органом, регистрация/публикация тарифа в установленном порядке. При отсутствии утвержденного тарифа правовые основания для его применения хозяйствующим субъектом в отношениях с авиаперевозчиками отсутствуют.

Антимонопольный орган не привел норм права, обязывающих заявителя в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа применять такой тариф в рамках соответствующих правоотношений с авиаперевозчиками, в том числе выделять отдельно в счетах-фактурах стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, тарифы на которые в установленном порядке уполномоченным органом не утверждены.

Доводы ответчика о том, что антимонопольный орган не предписывал обществу установить и применять тарифы в определенном размере; в отсутствие установленного органом государственного регулирования тарифа на услуги по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиакеросина общество имеет возможность выделить из общей стоимости заправки «в крыло» (поименована обществом как реализация авиакеросина) цену авиатоплива, оставшаяся стоимость будет общей стоимостью услуг по заправке авиатопливом воздушных судов и хранения авиатоплива, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку применение в прейскурантах, договорах, счетах-фактурах отдельно стоимости услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, фактически будет означать применение обществом тарифов, которые в установленном порядке уполномоченным органом не утверждены. Приведенный антимонопольным органом порядок выделения стоимости соответствующих услуг, цены на которые подлежат государственному регулированию, нормативно не установлен и противоречит вышеизложенным нормам права, предусматривающим определенный порядок утверждения тарифов, а также запрет на применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал нарушение обществом требований приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 № 110 «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации» в связи с неразделением стоимости реализации авиакеросина и стоимости услуг обеспечения авиатопливом (хранения авиатоплива и обеспечения заправки авиатопливом воздушного судна), тарифы на которые в установленном порядке для общества не были утверждены.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган также считает неправомерным начисление обществом НДС на всю стоимость авиатопливообеспечения, поскольку включенные в общую стоимость услуги хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов не облагаются НДС в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, что приводит к дополнительным необоснованным расходам авиакомпаний на сумму НДС, начисленный на скрытый в общей стоимости авиатоплива ТС-1 тариф авиатопливообеспечения. Антимонопольный орган также указывает на то, что общество обязано вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, при этом данная обязанность не связана с установлением тарифов на регулируемые виды деятельности для хозяйствующего субъекта, а возникает у субъекта естественной монополии в силу осуществления им деятельности в сфере естественной монополии.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия (бездействие) не являются нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку совершены обществом в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не ущемляют права и законные интересы авиаперевозчиков, с которыми у заявителя заключены договоры, в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание.

В силу указанной нормы права реализация услуг хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов не облагается НДС, что сторонами не оспаривается.

Согласно пункту 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В силу пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 105.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены особенности признания цен рыночными для целей налогообложения при применении регулируемых цен.  При совершении налогоплательщиками сделок, в отношении которых предусмотрено регулирование цен посредством