Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.03.2013 по делу n А74-5148/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

представителю. Учитывая отсутствие расшифровки подписи, у арбитражного суда отсутствуют основания для вывода о получении распоряжения от 07.09.2012 № 1906 именно предпринимателем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал, что уведомил предпринимателя о плановой выездной проверке за три рабочих дня до начала ее проведения, что в соответствии пунктом 1 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ является грубым нарушением установленных указанным Федеральным законом требований к организации и проведению проверок и соответственно согласно части 1 статьи 20 Федеральным законом от 26.12.2008                   № 294-ФЗ результаты плановой выездной проверки, не могут являться доказательством нарушения предпринимателем обязательных требований Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 118.

Плановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ).

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 12 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ выездная плановая проверка проводится по месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления его деятельности.

Выездная проверка начинается с предъявления служебного удостоверения должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, обязательного ознакомления индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с распоряжением или приказом руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о назначении выездной проверки и с полномочиями проводящих выездную проверку лиц, а также с целями, задачами, основаниями проведения выездной проверки, видами и объемом мероприятий по контролю, составом экспертов, представителями экспертных организаций, привлекаемых к выездной проверке, со сроками и с условиями ее проведения.

Как следует из представленных административным органом в материалы дела доказательств, плановая выездная проверка осуществлялась СМТУ Росстандарта в отсутствие предпринимателя. Доказательств надлежащего уведомления предпринимателя о проведении проверки арбитражному суду административным органом в установленные сроки не представлено.

В ходе проверки административным органом осуществлялись определенные процессуальные действия, направленные на сбор и фиксацию доказательств, а именно административным органом осуществлен осмотр помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений, взяты пробы, образцы и назначена экспертиза.

Процедура проведения осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей предусмотрена статьей 27.8 КоАП. Частью 2 указанной статьи предусмотрено обязательное участие предпринимателя или его представителя при осуществлении осмотра.

Порядок назначение экспертизы, взятие проб и образцов установлены статьями 26.4, 26.5 и 27.10 КоАП.

Из содержания названных статей следует, что при совершении указанных процессуальных действий необходимо обязательное участие предпринимателя или его представителя, что является гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

Во всех процессуальных документах, составленных должными лицами СМТУ Росстандарт в период проведения проверки (протокол осмотра помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений от 12.10.2012, протокол взятия проб, образов от 12.10.2012, определение о назначении экспертизы), в качестве представителя  предпринимателя   указан  Глушков  В.Ю.,   действующий   на   основании доверенности от 12.10.2012.

Поскольку указанная доверенность в материалы дела не представлена, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал  наличие полномочий у Глушкова В.Ю. на участие в проверке, а равно полномочий на его участие при совершении административным органом названных выше процессуальных действий и как следствие не доказал соблюдение процедуры проведения осмотра, взятия проб (образов) и назначения экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 26.4 КоАП в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу части 3 статьи 25.9 КоАП эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4 статьи 26.4 КоАП).

Как следует из документов, предоставленных СМТУ Росстандарта, 12.10.2012 административным органом произведено взятие проб, образцов продукции по месту осуществления предпринимателем деятельности на АЗС, расположенной по адресу:                               г. Черногорск, ул. Мира. 006, в отсутствие предпринимателя.

Определением от 12.10.2012 административным органом назначена экспертиза для проведения испытаний (исследований) отобранных образцов (проб) продукции на соответствие требованиям Технического регламента, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 118, проведение экспертизы поручено                                 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области». Копия определения о назначении экспертизы предпринимателю не вручалась. Определение вручено Глушкову В.Ю., полномочия которого административным органом не доказаны.

Таким образом, административным органом не представлено доказательств соблюдения процедуры назначения экспертизы, в части ознакомления предпринимателя с определением о назначении экспертизы.

Исследование отобранных проб топлива дизельного произведено экспертами                            ФГУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области» Иголинской М.А., Данцевич Г.В., Смирновой Т.И., Николаевой Е.Н. (протоколы испытаний от 26.10.2012 № 930, заключение эксперта от 26.10.2012).

Частью 5 статьи 26.4 КоАП установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени и, соответственно, права и обязанности должны разъясняться конкретному эксперту и конкретный эксперт должен быть предупрежден об административной ответственности.

В нарушение изложенной нормы права Смирнова Т.И. и Николаева Е.Н. не предупреждены об административной ответственности за заведомо ложное заключение.

Доводы административного органа о том, что Смирнова Т.И. и Николаева Е.Н. в проведении экспертизы не участвовали; подпись Смирновой Т.И. является технической ошибкой; Николаева Е.Н. является ответственной за составление протокола испытаний, о чем свидетельствует ее подпись и расшифровка подписи должности в протоколах испытаний от 26.10.2012 № 930 и № 931, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как документально и нормативно необоснованные.

На основании изложенных норм права и установленных на основании представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол осмотра помещения (территории) АЗС и находящихся там документов, продукции, средств измерений от 12.10.2012, протокол взятия проб, образов от 12.10.2012, определение о назначении экспертизы, протокол исследований и заключение эксперта от 26.10.2012 составлены с нарушением статей 25.9, 26.4, 26.5, 27.8, 27.10 КоАП, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы в качестве доказательств, подтверждающих совершение предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения, поскольку в соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации, частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку административный орган не представил в материалы дела надлежащие и допустимые доказательства, подтверждающие совершение предпринимателем вменяемого административного правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП, при проведении проверки административным органом допущены грубые нарушения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, которые привели к нарушению прав и законных интересов предпринимателя в ходе проведения проверки, то суд первой инстанции правомерно отказал административному органу в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «22» января 2013 года по делу                        № А74-5148/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Колесникова