Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 по делу n А33-20905/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

лекарственного средства «Седал Н», отпуск которых без рецепта врача запрещен.

Доводы общества о том, что в нарушение статей 7, 8 Федерального закона от 02.05.2006               № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращения граждан Российской Федерации» в заявлении гражданки Пашутиной О.А. отсутствуют место жительства и входящий номер заявления, что не оценено судом первой инстанции; в рапорте помощника прокурора Столбовского А.В. отсутствует дата, рапорт касается оборота наркотических средств, информация по заявлению Пашутиной О.А. не проверялась, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает либо наименование государственного органа или органа местного самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее - при наличии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату.

Согласно частям 1 и 2 статьи 8 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» гражданин направляет письменное обращение непосредственно в тот государственный орган, орган местного самоуправления или тому должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов. Письменное обращение подлежит обязательной регистрации в течение трех дней с момента поступления в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу.

На заявлении Пашутиной О.А. стоит штамп прокуратуры г. Сосновоборска от 24.12.2012, имеется отметка «С личного приема. 24.12.2012», а также виза «Для проверки и принятия мер прокурорского реагирования при наличии оснований. 24.12.2012». С учетом данных обстоятельств и содержания заявления суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие в заявлении места жительства и входящего номера заявления не является основанием для вывода о том, что обращение было анонимным, а также основанием для признания данного заявления недопустимым доказательством по делу.

Довод об отсутствии в рапорте помощника прокурора даты не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку в рапорте есть виза «Слюсарь Е.Н. К проверке. 24.12.2012».

Следовательно, заявление Пашутиной О.А. от 24.12.2012 и рапорт помощника прокурора являются надлежащими доказательствами, подтверждающие наличие оснований для проведения прокурором проверки; основания для признания их недопустимыми доказательствами отсутствуют. Ходатайство о фальсификации представленных в материалы дела доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом не заявлялось.

На основании изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверка проведена прокурором в пределах предоставленных Законом о прокуратуре полномочий.

Довод общества о том, что в соответствии с пунктом 4.2 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005                 № 785, проверочные мероприятия в отношении аптечных учреждений должны осуществляться Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития либо органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, суд апелляционной инстанции считает правильным. Вместе с тем, в силу изложенных положений Закона о прокуратуре данное обстоятельство не исключает полномочий прокурора по осуществлению надзора за соблюдением законодательства и проверке обращений граждан Российской Федерации.

Исполняющим обязанности прокурора г. Сосновоборска в пределах предоставленных прокурору полномочий в соответствии со статьями 22, 25 Закона о прокуратуре, статей 25.11, 28.4 КоАП, в присутствии директора ООО «Фармавита» Ауходеевой Л.Р. вынесено постановление от 26.12.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП постановление о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса; указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Статья 28.5 КоАП устанавливает сроки составления протокола об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции считает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012 вынесено прокурором в пределах предоставленных полномочий и в соответствии с вышеизложенными требованиями КоАП. Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений при составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012, которые привели или могли привести к нарушению прав общества, предусмотренных КоАП; послужили или могли привести к неправильному рассмотрению дела об административном правонарушении.

Довод общества о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012 в описательной части не содержит время совершения правонарушения, является необоснованным, поскольку в постановлении указано, что административное правонарушение совершено 25.12.2012. Довод об отсутствии в постановлении фамилий, имен, отчеств, адресов места жительства свидетелей и потерпевших не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие данной информации в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не является существенным нарушением, которое привело или могло привести к нарушению прав и законных интересов общества, неправильному рассмотрению дела об административном правонарушении, при наличии достаточных доказательств совершения вменяемого административного правонарушения в материалах дела.

Составление постановления о возбуждении дела об административном правонарушении на следующий день после выявления административного правонарушения (26.12.2012) не является существенным нарушением вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указание в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012 на то, что оно вынесено на основании статей 5.27 и 23.12 КоАП, которые предусматривают административная ответственность за нарушение законодательства об охране труда, регулируют деятельность по контролю за соблюдением трудового законодательства и не имеют отношения к рассматриваемому случаю, является технической ошибкой, которая не повлекла нарушения прав и законных интересов общества и послужила препятствием к правильному и всестороннему рассмотрению дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012 присутствовала законный представитель общества, которая дала пояснения по обстоятельствам выявленного административного правонарушения, вину в совершении вменяемого административного правонарушения признала.

Общество ссылается на то, что должностным лицом органа прокуратуры проведена проверочная закупка; своими действиями помощник прокурора города Сосновоборска спровоцировала административное правонарушение. В подтверждение своей позиции общество ссылается на решения Европейского суда по правам человека.

Суд апелляционной инстанции считает доводы общества необоснованными в силу следующего.

Согласно статье 6  Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Статьей 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 09.06.2005 № 327-О «По жалобе гражданина Чукова Анзаура Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 3 части 1 статьи 6  и подпункта 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»  исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление; когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено.

С учетом содержания информации, послужившей основанием для проведения прокурором проверки, основания для вывода о наличии признаков уголовно-наказуемого деяния, а следовательно,  возможности осуществления оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют.

В статье 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрены условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии предусмотренной в данной статье информации. Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрены органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, среди которых прокурор не указан.

Из положений статей 1, 21, 22 Закона о прокуратуре следует, что надзор прокуратуры действует постоянно и непрерывно, а основанием для проверки исполнения законов может быть любая информация о фактах нарушения закона.

Для проведения проверки прокурору необходимо предъявить удостоверение, требования к предъявлению каких-либо иных документов, подтверждающих проведение проверки и ее основания, закон не устанавливает.

На основании изложенных норм права, содержания акта проверки от 25.12.2012 и постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.12.2012 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что прокурором проведена проверка в порядке осуществления общего надзора за соблюдением обществом законодательства о лекарственных средствах и лицензировании фармацевтической деятельности. Основания для вывода с учетом изложенных норм права и имеющихся в материалах дела доказательств о проведении прокурором проверочной закупки отсутствуют. С учетом установленных по делу обстоятельств, основания для применения в рассматриваемом споре решений Европейского Суда по правам человека, на которые ссылается общество в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП, в силу следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 КоАП понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность осуществляется, в том числе, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081. В соответствии с подпунктом «г» пункта 5 указанного