Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

пункту 32.3 договора Уведомление  об одностороннем отказе от исполнения договора  вручается Подрядчику за 20 календарных дней до даты одностороннего расторжения договора. В этом случае Подрядчик обязан:

- в течение 10 рабочих дней с даты получения Уведомления  прекратить выполнение работ  и услуг на объекте, сдать Заказчику фактически выполненные объемы работ по договору в порядке, установленном статьями 17 и 21 договора;

-  не позднее даты расторжения договора, указанной в Уведомлении , передать Заказчику по актам рабочую и исполнительную документацию, МТР поставки Заказчика.

Пунктом 32.4 договора предусмотрено, что оплата работ, выполненных Подрядчиком после вручения  Подрядчику Уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, оговоренным в пункте 32.1, а также возмещение убытков, Заказчиком не производится.

Уведомлением (исх. от 07.10.2011 № ТГ/6859/04) заказчик отказался в одностороннем порядке от исполнения договора. Согласно накладной № 794500148 указанное уведомление получено подрядчиком 10.10.2011.

Согласно акту  о приемке выполненных работ  формы КС-2 № 39 от 25.10.2011, от подписания которого отказался Заказчик,   период выполнения работ  -  с 04.10.2011 по 25.10.2011.

Таким образом, материалы и оборудование, израсходованные Подрядчиком в течение  с 26.09.2011 по 10.10.2011, Заказчиком не признаны, в ведомость переработки  давальческих материалов не включены. Подрядчик отрицает наличие у него давальческих материалов.

Суд первой инстанции, определяя перечень неиспользованных давальческих материалов  исходил из стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 76 415 187,90 рублей (л.д. 1-6 том № 5), с учетом  уточнения (л.д. 13-17 том № 14).

При этом обстоятельства, связанные с использование материалов в течение с 26.09.2011 по 10.10.2011 судом не выяснены.

Судом  апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство ОАО «Таймыргаз» о приобщении к материалам дела приказа   от 24.04.2012  «О создании комиссии по приемке ТМЦ и оборудования»,  акта о возврате товароматериальных ценностей и оборудования от 25.04.2012  и перечня товароматериальных ценностей и оборудования, фактически находящихся на территории Пеляткинского ГКМ  и подлежащего возврату на склады ОАО «Таймыргаз» из которых следует, что ранее переданные ООО «Трест НТПС»  в рамках договора строительного подряда № 12-641/10 от 04.10.2010  давальческие материалы фактически находятся на территории Пеляткинского ГКМ  и не использованы Подрядчиком на сумму 71 321 233,87 рублей, оборудование    -  на сумму 155 398 950,68 рублей.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Учитывая, что  в подтверждение факта переработки давальческих материалов  представлена «Ведомость переработки давальческих материалов»  за период с 26.08.2011 по 25.09.2011, тогда как работы  проводились как до 26.08.2011, так и после 25.09.2011,  для установления факта достоверности сведений об остатке неиспользованных  давальческих материалов, требуются специальные познания.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции  должен был  разъяснить  участвующим в деле лицам право заявить ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы. В нарушение положений статей 65,66, 133 АПК РФ  суд первой инстанции  не разъяснил участвующим в деле лицам право заявить  ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы.

Определением  от 28.08.2012  апелляционным судом назначена судебная строительная экспертиза. Поручено  проведение экспертизы главному специалисту ООО «ПроектИнжиниринг» г. Красноярск  Чачаковой Елене Константиновне, имеющей диплом  Красноярского  инженерно-строительного института  от 18.06.1988  квалификацию инженера-строителя, стаж работы по специальности  с 1989 года.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Каково наименование,  количество и стоимость  строительных материалов, израсходованных согласно документов, представленных для проведения экспертизы?

- Подтверждают ли представленные эксперту документы факт расходования материалов?

- Какие из  перечня неиспользованных давальческих  материалов, подлежащих возврату  ОАО «Таймыргаз» ((л.д. 1-6 том №5) не  возвращены на склады ОАО «Таймыргаз» на основании Приказа от 24.04.2012 № ТГ/289/18?

- Свидетельствуют  ли представленные документы о расходовании  не возвращенных материалов и оборудования?

Из экспертной организации – ООО «ПроектИнжиниринг»  поступило письмо, в котором он указывает на отсутствие  сведений о наименовании  и количестве  отдельных материалов, для подготовки ответов  на вопросы,  поставленных  в определении  о назначении экспертизы, в связи с чем, просит предоставить ему: локальные сметные расчеты  на строительство объектов, возведенных ООО «Трест НТПС», на которых использовались  спорные материалы, а также представить документы  о согласовании  замены материалов.

С целью получения указанных документов от сторон, производство по делу было возобновлено. Истцом – ООО «Трест НТПС» в судебном заседании 20.12.2012 были заявлены ходатайства об истребовании у ответчика – ООО «Таймыргаз»  локальных сметных расчетов  и локальных смет  на объект строительства Пеляткинское ГКМ, а также о приобщении к материалам дела копий  сметных расчетов на объект строительства Пеляткинское ГКМ, переданных ему предыдущим подрядчиком.

Представитель ответчика возражал в отношении ходатайств, заявленных истцом.    Рассмотрев заявленные истцом ходатайства об истребовании доказательств, а также приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении данных ходатайств, учитывая, что договором  подряда  от 04.10.2010  № 12-641/10 на выполнение работ по строительству комплекса объектов Пеляткинского газоконденсатного месторождения не предусмотрена оплата работ в соответствии со сметами.  Давальческие материалы, использованные подрядчиком в процессе работ передавались заказчиком по товарным накладным, с указанием  их стоимости.

Определением от 28.12.2012 производство по делу вновь приостановлено, определением от 08.04.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта.

Учитывая,  что эксперту не были предоставлены  сметные расчеты, содержащие указание на единичные расценки? определить полный перечень и расход материалов, использованных ООО «Трест НТПС»  эксперту не представилось возможным. Вместе с тем, эксперт определил, что  только за период с 26.08.2011 по 26.09 2011  были переработаны давальческие материалы на сумму  19 557 258,50 рублей, согласно ведомости, согласованной истцом и ответчиком.

По второму вопросу эксперт ответил, что факт расходования материалов подтверждается актами о приемке выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ, актами входного контроля и паспортами на изделия, исполнительными схемами, ведомостью переработки давальческих материалов.

По третьему вопросу эксперт сделал вывод, что на основании приказа   от 24.04.2012 № ТГ/289/18  «О создании комиссии по приемке ТМЦ и оборудования» на склады  ОАО «Таймылгаз»  возвращены не все давальческие материалы. Их наименование и количество приведено в таблице № 2

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт пришел к выводу, что факт использования материалов подтверждается документально, а определить полный объем использованных материалов возможно  только расчетным путем на основании данных о материалах, входящих в состав единичных расценок на выполнение соответствующих видов работ. Номера единичных расценок могут быть определены  по сметам, на основании которых составлены акты, тогда как сметы не предоставлены эксперту.

С учетом выводов эксперта и установленных по делу обстоятельств,  суд пришел к выводу, что Заказчиком передано Подрядчику  материалов  в переработку на сумму 94 199 348,17 рублей, что не оспаривается сторонами спора. За период с 26.08.2011 по 26.09 2011  были переработаны давальческие материалы на сумму  19 557 258,50 рублей (по данным эксперта). Фактически находились  на территории Пеляткинского ГКМ, в распоряжении ОАО «Таймыргаз» и не использованы Подрядчиком давальческие материалы на сумму 71 321 233,87 рублей (приказа   от 24.04.2012 № ТГ/289/18). Остаток материалов  на сумму  3 320 855,8  рублей  использован подрядчиком  при производстве работ после 25.09.2011 в течение  с 26.09.2011 по 10.10.2011.

Не подписание сторонами  акта на списание давальческих материалов на производство СМР, по форме Приложения № 10А к договору само по себе не свидетельствует о наличии у Подрядчика материалов после прекращения с ним отношений по договору подряда и оставлении им места работ в тундре.

При указанных обстоятельствах, основания для удовлетворения встречного иска в части обязания  передать открытому акционерному обществу «Таймыргаз» неиспользованные давальческие материалы, отсутствовали у суда первой инстанции.

Учитывая, что перед экспертом не были поставлены вопросы, связанные с  использованием Подрядчиком оборудования, то при рассмотрении требования Заказчика о возврате неиспользованного оборудования  и  рабочей и исполнительской документации, суд исходит из следующего.

Обязанность Подрядчика передать Заказчику  по актам рабочую и исполнительскую документацию, а также материально технические ресурсы  (МТР)  в случае одностороннего отказа  от исполнения договора предусмотрена  пунктом 32.3 договора. Понятие  «материально технические ресурсы» включает в себя, в том числе, оборудование. Факт передачи оборудования и документации от Подрядчика Заказчику подтверждается  Актами приема-передачи рабочей документации  (л.д. 6-26 том № 4) и актами о приеме-передачи оборудования в монтаж (л.д. 7-26 том № 5).Перечень  неиспользованного оборудования, подлежащего возврату ОАО «Таймыргаз» приведен на странице 29 в томе № 5. Вместе с тем, в указанный перечень включены     Газотурбинный двигатель OP16/2AG к электростанции OPRA DTG-1.8/2GL (инв.№: р4382), в количестве 2 шт.; Генератор и комплектующие к электростанции (Основное оборудование) (инв. №: 04364) в количестве 2 щт., общей стоимостью 155 398 952 рубля 68 копеек, которые  фактически находились на территории  Пеляткинского газоконденсатного  месторождения  и были возвращены на склады ОАО «Таймыргаз» на основании приказа № 289/18 от 24.04.2012. Поскольку данное оборудование не осталось у Подрядчика после прекращения договора подряда, обязанность по его возврату не может быть возложена на него. Соответственно требование о возврате оборудования подлежит удовлетворению  в части оборудования:  Газоанализатор IR2100-300-101-111 (инв. №: 04151) в количестве 2 шт, Детектор углеводородных газов с соединительной коробкой 31421-4 (инв.№: 02496) в количестве 3 шт, Диоды КД 105В (инв. №: 04794) в количестве 4 шт, Манометры МП4-У 160.бкгс/см2-1.5 (инв. №: 01942), в количестве 4 шт, Пост управления кнопочный взрывозащищенный КУ-92 lExd II ВТ5 У2 ТУ 16.536.201-75 (инв. № 04793) в количестве 5 шт, Термометр (ТКП-100 ЭК-М1)(длина капиляра 4м длина погружения 315мм (0*...+100*С) кл.т.1) (инв. № 04792) в количестве 4 шт. Требование о возврате рабочей и исполнительской документации Заказчику правомерно удовлетворено судом.

В удовлетворении требования Подрядчика о признании недействительным одностороннего отказа ОАО «Таймыргаз» от исполнения договора    № 12-641/10 на выполнение работ по строительству комплекса объектов Пеляткинского газоконденсатного месторождения от 04 октября 2010 г., выраженного в уведомлении об одностороннем отказе от исполнения договора от 07.10.2011 № ТГ/6859/04, правомерно отказано судом первой инстанции.

Включение в договор условия о возможности одностороннего отказа заказчика от договора в связи   с нарушением  подрядчиком условий договора, не исключает права заказчика отказаться от договора в любое время по правилам статьи 717 ГК РФ.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Ссылка на указанную норму права содержится в отзыве ООО «Таймыргаз» (л.д. 11-20 том № 8), а также в его пояснениях по делу (л.д. 89-98 том №12).

Таким образом,  уведомление заказчиком подрядчика  об отказе от исполнения договора является правомерным действием, правовым последствием которого является расторжение договора и прекращение возникших из него обязательств.

Учитывая, что требование открытого акционерного общества «Таймыргаз» подлежало удовлетворению частично, судебные расходы в виде расходов на экспертизу  подлежат отнесению на сторон спора поровну. Аналогичным образом, следует распределить расходы по апелляционной жалобе.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по независящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен. Поэтому выставленный за проведение экспертизы счет  № 151 от 25.12.2012  на сумму 190 000 рублей  подлежит полной оплате.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд первой инстанции, определяя перечень неиспользованных