Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 по делу n А69-2043/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных для исполнения предписаний.

С учетом приведенных правовых норм антимонопольный орган вынес оспариваемое решение и предписание в пределах предоставленных ему полномочий.

Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения решения и предписания от 13.08.2012 по делу № 04-06-08/05-10-12 судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии не заявлено.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность опарываемых решения и предписания в связи со следующим.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, обществу вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Учитывая, что ООО УК «Жилсервис» вменено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества на рынке и недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц действиями (бездействием общества).

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Из оспариваемого решения  следует, что Тывинским УФАС России проведен анализ рынка услуг по управлению многоквартирными домами за 2010 год, наибольшую долю на рынке услуг по управлению многоквартирными домами занимает управляющая компания ООО УК «Жилсервис», доля которой составляет 71,32 %. Приказом Тывинского УФАС России от 18.05.2011 № 120 ООО УК «Жилсервис» внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% на товарном рынке - управление эксплуатацией жилого фонда в Республике Тыва.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о доминирующем положении ООО УК «Жилсервис» на рынке управления эксплуатацией жилого фонда в Республике Тыва.

На основании исследования представленных в материалы дела доказательств антимонопольный орган сделал вывод о том, что ООО УК «Жилсервис» является управляющей компанией жилого дома по ул. Дружба, 1/2, и, следовательно, в силу закона обязано оказывать соответствующие услуги.

Так, в материалы дела представлены квитанции об оплате эксплуатационных услуг за октябрь, декабрь 2011 года и март 2012 года в адрес ООО УК «Жилсервис» по платежным документам, рассылаемым непосредственно ООО УК «Жилсервис». Также представлены акты приемки выполненных работ по текущему ремонту жилого дома по ул. Дружбы, 1/2 за январь, февраль, апрель 2012 года, январь, февраль, август 2011 года, май 2010 года, по вывозу жидких бытовых отходов за февраль 2010 года, август 2011 года. Кроме того, протоколом общего собрания от 17.05.2011 собственники помещений по ул. Дружбы №1/2 поручили содержание и ремонт дома ООО УК «Жилсервис».

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал, что общество является управляющей компанией многоквартирного дома по ул. Дружбы №1/2.

В соответствии с частью 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;

2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

3) управление управляющей организацией.

Согласно части 3 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Частью 4 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что орган местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации, если в течение года до дня проведения указанного конкурса собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления этим домом или если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано. Открытый конкурс проводится также в случае, если до окончания срока действия договора управления многоквартирным домом, заключенного по результатам открытого конкурса, не выбран способ управления этим домом или если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано.

В материалы дела представлен договор от 18.02.2011 по временному техническому обслуживанию, санитарному содержанию 139-квартирного жилого дома № 1/2 по ул. Дружбы и придомовой территории. Согласно предмету договора ООО УК «Жилсервис» взяло на себя обязательство осуществлять функции по управлению многоквартирным домом в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего данные отношения.

Таким образом, в данном случае, орган местного самоуправления до проведения конкурса установил управляющую организацию многоквартирным жилым домом.

Вместе с тем из протокола общего собрания от 17.05.2011 следует, что собственники помещений по ул. Дружбы №1/2 выбрали  непосредственный способ управления многоквартирным домом, поручив ООО УК «Жилсервис» только содержание и ремонт дома, что соответствует положениям части 1 статьи 164 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 164 Жилищного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений в таком доме договоры оказания услуг по содержанию и (или) выполнению работ по ремонту общего имущества в таком доме с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности, собственники помещений в таком доме заключают на основании решений общего собрания указанных собственников. При этом все или большинство собственников помещений в таком доме выступают в качестве одной стороны заключаемых договоров.

Частью 2 статьи 164 Жилищного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) предусмотрено, что договоры холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления) заключаются каждым собственником помещения, осуществляющим непосредственное управление многоквартирным домом, от своего имени.

Из представленных в материалы дела квитанций и платежных документов  (т.1 л.д.40, 85, 132-133, т.2 л.д. 28) следует, что непосредственно теплоснабжение и горячее водоснабжения осуществляется ОАО «Кызылская ТЭЦ». Представитель общества в судебном заседании также пояснил, что граждане за потребленные энергоресурсы рассчитываются непосредственно с ОАО «Кызыльская ТЭЦ».

Действия собственников соответствуют выбранному ими способу управления – непосредственному управлению.

В таком случае собственники жилых помещений являются потребителями коммунальных ресурсов, а ОАО «Кызыльская ТЭЦ» - ресурсоснабжающей организацией.

ООО УК «Жилсервис» не участвует в этих отношениях в качестве исполнителя коммунальных услуг.

Из частей 1, 5 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об энергосбережении) следует, что производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. До 01.07.2012 собственники, в том числе, помещений в жилом многоквартирном доме, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию.

Частью 2 статьи 13 Закона об энергосбережении также установлено, что расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Частью 9 статьи 13 Закона об энергосбережении также предусмотрено, что с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

При этом приборы учета бывают общедомовые и индивидуальные.

Индивидуальные приборы учета являются собственностью гражданина – потребителя коммунальных ресурсов, и являются средством измерения (совокупностью средств измерения и дополнительного оборудования), используемого для определения объемов (количества) потребления коммунального ресурса в одном жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме (за исключением жилого помещения в коммунальной квартире), в жилом доме (части жилого дома) или домовладении.

Индивидуальные приборы учета не являются общедомовым имуществом, для управления которым собственниками выбирается управляющая компания и состав которого определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 «Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность».

Общедомовой (коллективный) прибор учета -  средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества)