Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.04.2013 по делу n А33-6831/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

- открытый аукцион в электронной форме от 29.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 76 г. Красноярска»;

- открытый аукцион в электронной форме от 15.09.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 94 г. Красноярска»;

- открытый аукцион в электронной форме от 29.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 19 г. Красноярска»;

- открытый аукцион в электронной форме от 13.09.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки круглогодичного использования в МБОУ «Общеобразовательное учреждение гимназия № 6 г. Красноярска»;

- открытый аукцион в электронной форме от 30.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «Общеобразовательное учреждение лицей № 8 г. Красноярска»;

- открытый   аукцион   в   электронной   форме   от   30.08.2011   на   право   заключения муниципального   контракта   на   выполнение   ремонтно-строительных   работ   по   устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 18 г. Красноярска».

В документацию всех аукционов включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок, полностью идентичным физико-механическим характеристикам покрытия «Мастерфайбр» (применяемым также под наименованием «Мастерспорт»), изготовляемого по ТУ 2530-001-72119882-2005, запатентованного и зарегистрированного в установленном порядке обществом с ограниченной ответственностью «Мастерфайбр», предоставившим исключительное право на использование данного покрытия на территории Красноярского края ООО «МАСТЕРФАЙБР-Красноярск» по договору коммерческой концессии от 28.10.2005 № 49.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в аукционной документации открытого аукциона от 09.09.2009 по всем лотам имеется также указание на наименование покрытия - «Мастерспорт».

Министерство указывает, на необоснованность вывода о том, что характеристики покрытия, установленные документацией открытых аукционов в своей совокупности, так и по отдельным показателям полностью идентичны физико-механическим характеристикам покрытия «Мастерфайбр» (применяемым также под наименованием «Мастерспорт»), изготовляемому по ТУ 2530-001-72119882-2005, поскольку установить то, что указанные в документации характеристики полностью или частично соответствуют характеристикам покрытия «Мастерфайбр» возможно только путем проведения экспертизы. При рассмотрении дела не было назначено ни одной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что для постановки указанных выше выводов экспертиза не требовалась.

Так, в документацию открытого аукциона от 09.09.2009 (лоты № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6) на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству комплексной площадки на основе резиновой крошки, беговой дорожки с прыжковой ямой, поля для мини-футбола в МОУ г. Красноярска, заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

В документацию открытого аукциона от 13.07.2010 (лот № 2) на право заключения муниципального контракта на завершение работ, начатых в 2008-2009 годах, по устройству спортивного двора (площадки) на территории МОУ «СОШ № 4 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 сг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 29.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 76 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/и3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 15.09.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 94 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 29.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 19 г. Красноярска», в которую заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа;

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 13.09.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки круглогодичного использования в МБОУ «Общеобразовательное учреждение гимназия № 6 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение -18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа;

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 30.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «Общеобразовательное учреждение лицей № 8 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа;

В документацию открытого аукциона в электронной форме от 30.08.2011 на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МБОУ «СОШ № 18 г. Красноярска», заказчиком включены требования к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/мЗ; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

Технические условия 2530-001-72119882-2005, утвержденные генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «Мастерфайбр» 28.03.2005, введены 06.04.2005, распространяются на покрытия на основе резиновой крошки с названиями «Мастерфайбр», «Мастерспорт» и др. в зависимости от физико-механических характеристик. Физико-механические характеристики: толщина 15 мм; прочность при разрыве 1,5 Мпа; относительное удлинение при разрыве 0,6%; деформативность при вдавливании-восстанавливаемость 85%; истираемость 0,7 г/см2; твердость по Шору - А20; гибкость, радиус закругления бруса - 10 мм; плотность - 830 кг/м3; водопоглощение - 18%; прочность сцепления покрытия с основанием - 0,1 Мпа.

Таким образом, характеристики,  указанные в документации открытых аукционов, полностью соответствуют ТУ 2530-001-72119882-2005, экспертиза для установления указанного факта не требуется. Данные ТУ 2530-001-72119882-2005 принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Мастерфайбр».

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правильным выводам, поскольку разработка Министерством типовой документации, и последующее включение ГУО администрации г. Красноярска в аукционную документацию требований к техническим характеристикам, относящимся только к одному виду водонепроницаемого покрытия на основе резиновой крошки, изготовление которого предусмотрено по запатентованным техническим условиям свидетельствует о наличии соглашения между органами власти и хозяйствующим субъектом.

Такое соглашение предполагает обеспечение доступа ООО «МАСТЕРФАЙБР-Красноярск» на товарный рынок предоставления услуг по устройству водонепроницаемых покрытий на основе резиновой крошки для муниципальных образовательных учреждений на территории г. Красноярска вне конкуренции, путем ее недопущения и устранения.

При этом выявленное соглашение направлено не на непосредственное ограничение количества участников открытого аукциона, а на ограничение количества хозяйствующих субъектов, с кем должен заключить договор субподряда победитель аукциона.

Наличие соглашения подтверждается и тем фактом, что включение требований по техническим характеристикам покрытия со стороны заказчика носило систематический характер, поскольку с 2009 по 2011 ГУО администрации г. Красноярска включались одни и те же требования к техническим характеристикам, соответствующим только одному покрытию, поставщиком которого в Красноярском крае может являться только один хозяйствующий субъект - ООО «МАСТЕРФАЙБР-Красноярск».

Министерство и ГУО администрации г. Красноярска указывают, что разработанная типовая документация не ограничивает конкуренцию, поскольку победителями торгов на право заключения муниципальных контрактов на строительство спортивных дворов для городских общеобразовательных учреждений были признаны различные организации. Кроме того Министерство  обращает внимание на то, что на территории Красноярского края победителями муниципальных торгов на строительство городских дворов общеобразовательных учреждений были признаны: строительная компания общество с ограниченной ответственностью «Холдинг центр», производитель покрытия общество с ограниченной ответственностью  «Крамб Сибирь»; общество с ограниченной ответственностью «СпецСпортСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «Гауди». Таким образом, типовая документация, не ограничивает доступ субъектов предпринимательской деятельности к участию в торгах на право заключения муниципальных контрактов на строительство спортивных дворов.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод.

Антимонопольным органом от победителей открытых аукционов на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в образовательных учреждениях г. Красноярска: общества с ограниченной ответственностью «ПромСтрой» - победителя семи открытых аукционов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивных комплексных площадок в МОУ г. Красноярска в 2009 и 2011 годах; общества с ограниченной ответственностью «СК Лидер» - победителя двух открытых аукционов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивных комплексных площадок в МОУ г. Красноярске 2011 году; ООО «РемСтрой» - победителя двух открытых аукционов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивных комплексных площадок в МОУ г. Красноярска в 2009 и 2010 годах; общества с ограниченной ответственностью «ГрадСтрой» - победителя открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивной комплексной площадки в МОУ г. Красноярска в 2011 году, получены сведения, из которых следует, что в качестве субподрядной организации по устройству покрытия на основе резиновой крошки, согласно технического задания, по всем муниципальным контрактам выступало ООО «МАСТЕРФАЙБР-Красноярск».

Таким образом, победители торгов, учитывая содержащиеся в аукционной документации, вынуждены были привлекать в качестве субподрядной организации ООО «МАСТЕРФАЙБР-Красноярск», это привело к разделу рынка выполнения таких работ и ограничению входа на него иных хозяйствующих субъектов. Данные обстоятельства, как и сам факт включения в раках соглашения в аукционную документацию требований к техническим характеристикам водонепроницаемого покрытия для спортивных площадок, полностью идентичных физико-механическим характеристикам покрытия «Мастерфайбр» (применяемым также под наименованием «Мастерспорт»), изготовляемого по ТУ 2530-001-72119882-2005, запатентованного и зарегистрированного в установленном порядке, не могут не влиять на состояние конкуренции. Об ограничении конкуренции также свидетельствует сам факт обращения ООО «СпецСпортСтрой» в антимонопольный орган.

Кроме того, указывая на факты заключения государственных контрактов на территории других муниципальных образований (г. Шарыпово и г. Боготол), Министерство не учитывает, что ГУО администрации