Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 мая 2013 г.

Дело №

г. Красноярск

А74-2552/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен         30 мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания до перерыва Бахтеевой Э.Б., после перерыва Савицкас Н.В.,

при участии:

до перерыва:

от индивидуального предпринимателя Бергера Виктора Михайловича: Рабочей Е.В., представителя по доверенности от 10.04.2013 № 2,

от общества с ограниченной ответственностью «Орион»: Сергеева М.Ф., представителя по доверенности 09.01.2013; Хаврон Я.Г., представителя по доверенности от 09.01.2013;

от Хаврон Натальи Владимировны: Сергеева М.Ф., представителя по доверенности от 01.06.2012,

после перерыва:

от общества с ограниченной ответственностью «Орион»: Сергеева М.Ф., представителя по доверенности 09.01.2013; Хаврон Я.Г., представителя по доверенности от 09.01.2013;

от Хаврон Натальи Владимировны: Сергеева М.Ф., представителя по доверенности от 01.06.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бергера Виктора Михайловича

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от 23 октября 2012 года по делу №  А74-2552/2012, принятое судьей Федулкиной А.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Бергер Виктор Михайлович (ИНН 190116498402, ОГРН 304190126400182) в соответствии с договорной подсудностью обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Орион» (ИНН 2455024305, ОГРН 1052455028196), Хаврон Наталье Владимировне о взыскании солидарно, с учетом изменений предмета исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 13 466 945 руб. 87 коп., в том числе 8 511 687 руб. 17 коп. в качестве оставшейся части стоимости работ по договору на изготовление вентилируемого фасада от 29.09.2011 № 99649 и 4 955 258 рублей 70 копеек пени за просрочку внесения платежа.

Представитель истца в судебном заседании  Арбитражного суда Республики Хакасия 16.10.2012 заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований и об уточнении предмета заявленных исковых требований, просит взыскать 8 511 687 рублей 17 копеек  в качестве задолженности по договору на изготовление вентилируемого фасада № 99649 от 29.09.2011 и 5 000 000 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 декабря 2012 года в удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью «Орион»  отказано. Производство по иску к  Хаврон Наталье Владимировне прекращено.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

При буквальном толковании заключенного договора № 99649 от 29.09.2011, в частности предмета договора, суд должен был прийти к выводам, что ИП Бергер В.М. в силу заключенного договора принял на себя единственное обязательство по изготовлению вентилируемого фасада, т.е. ИП Бергер В.М. обязан был только изготовить указанный фасад, но не обязан был его монтировать на здание Ответчика ООО «Орион» полностью — как это следует из документов.

Вывод, изложенный в абз. 8 на стр. 5 обжалуемого решения: «Из материалов дела следует, что подрядчик в установленный договором срок свои обязательства не исполнил, вентилируемый фасад до настоящего времени не сдан, в этой связи приостановление со стороны ООО «Орион» встречных обязательств по оплате работ является обоснованным» является незаконным, так как работы были выполнены в полном объёме.

По результатам проведения сторонами обследования объекта по предложению арбитражного суда акт о приемке выполненных работ заказчиком не был подписан, так как заказчик имеет многочисленные претензии в отношении качества выполняемой предпринимателем Бергером В.М. работы.

Ответчик в адрес Истца как это предусмотрено договором так и не представил своих возражений. В материалы дела таких обоснованных возражений также не представлено, что свидетельствует о приемке работ.

Акт о приёмке выполненных работ КС-2 №1 от 18.01.2012, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат №КС-3 содержат отметку о вручении экземпляров директору ООО «Орион» Хаврон Г.Я. 02.10.2012 года.

Акт и справка форм №КС-2 и №КС-3 содержат фактический объём выполненных работ, а стоимость (не соответствует действительности), так как цену автоматически сформировала программа Гранд-смета, и она не отражает реальной стоимости выполненных работ, поскольку ИП Бергер В.М. выполнял работы в соответствии со сметой, установившей цену работ -  11 011 687 рублей 17 копеек. В программу Гранд-смета заложены иные цены, утвержденные Постановлением госкомитета по тарифам Республики Хакасия, которые являются расчётными. Поэтому в части объёмов выполненных работ суд имел возможность сопоставить фактические объёмы выполненных работ с объёмами работ, указанными в смете, чего не сделал.

При таких обстоятельствах, истец имеет полное право требовать в суде от ООО «Орион» оплаты фактически выполненных работ по договору на изготовление навесного фасада, поскольку договором и сметой не предусмотрено - какую работу дополнительно (помимо выполненной) ИП Бергер В.М. обязан выполнить.

В случае признания договора незаключенным, с учётом правовой позиции изложенной ФАС Восточно - Сибирского округа в обзоре судебной практики по спорам, вытекающим из договора подряда по делу №А58-6454/09 суд должен был переквалифицировать сложившиеся между сторонами правоотношения и взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму неосновательного обогащения, размер которой, и потребительскую ценность суд должен был определить через экспертизу о назначении которой ходатайствовал представитель, но было отказано в удовлетворении ходатайства (последний абз. первой страницы продолжения протокола судебного заседания от 15.10.2012 года).

Ответчик представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Как указал ответчик, в судебном заседании истец не отрицал факт того, что ни на одном из фасадов здания подрядные работы не закончены, но тем не менее настаивал на взыскании с Ответчиков за выполненные работы 8 511 687 рублей 17 копеек  аванса, 4 955 258 рублей 70 копеек  неустойки и 92 334 рубля 73 копейки  госпошлины.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца признал договор заключенным, в остальной части считает решение незаконным и необоснованным.

На вопрос суда пояснил, что заявленная к взысканию сумма является суммой задолженности за выполненные работы, что составляет разницу между сметной стоимостью работ и оплаченным авансом в сумме 2 500 000 рублей (1 500 000 рублей и 1000 000 рублей). При этом документ, подтверждающий стоимость работ, отсутствует, имеется акт формы КС-2 от 18.01.2012, подписанный истцом и с отметкой в получении данного акта ответчиком.

Представитель истца в заседании апелляционной инстанции  заявлял ходатайство о приобщении к материалам дела копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 10.11.2012, копии выписки из архива погоды в городе Минусинске, также представителем истца заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Документы приобщены к материала дела, ходатайство о назначении экспертизы удовлетворено. 09.04.2013 в апелляционный суд поступило экспертное заключение.

Общество с ограниченной ответственностью «Орион» заявляло письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения экспертов №30/12/11, представило материалы судебной практики.

Указанные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В судебном заседании 27.05.20134 истец заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, представил замечания к экспертному заключению, просит поручить ее проведение той же экспертной организации.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения ходатайства.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании  27 мая 2013 года  объявлен перерыв до 30 мая 2013 года до 15 час. 00 мин., о чем лица, участвующие в деле извещены путем размещения публичного объявления на сайте http://www.3aas.arbitr.ru., а также под подпись.

После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе при ведении протокола секретарем Савицкас Н.В.

От ответчика поступило письменное возражение против назначения дополнительной экспертизы, в котором ответчик признал обоснованным замечания по 48 пункту, представил дополнительную справку-расчет, составленную экспертами Южно-региональной Торгово-промышленной палаты от 29.05.2013, согласно которой стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ составляет 4 694 812 рублей. В остальном ответчик считает замечания истца необоснованными, заключение экспертов – корректным и полным.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Рассмотрев ходатайство истца, апелляционный суд отказывает в его удовлетворении, поскольку замечания истца носят уточняющий, разъяснительный, а в ряде случаев   предположительный характер. Истец не пояснил, как перечисленные им остальные замечания могут повлиять на выводы экспертов относительно стоимости качественно выполненных работ.  Доводы о том, что часть кассет демонтирована ответчиком, не могут входить в предмет исследования экспертов.

С учетом конкретных обстоятельств дела, произведенной оплаты и требований истца, апелляционный суд не усматривает необходимости в проведении дополнительной экспертизы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

23.09.2010           между обществом «Орион» (заказчик) и предпринимателем Бергером В.М. заключен договор № 2011 подряда на изготовление вентилируемого фасада по адресу Минусинск, ул.Абаканская, 61.

17.01.2011           общество «Орион» по платежному поручению № 1 перечислило на счет предпринимателя Бергера В.М. 1 500 000 рублей, указав в назначении платежа - оплата согласно договору № 2011 от 23.09.2010.

Как пояснили стороны в судебном заседании, договор № 2011 не был исполнен, в связи с чем 29.09.2011 был заключен новый договор на изготовление вентилируемого фасада.

Согласно выраженной в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ № 8265/10 от 14.12.2010 правовой позиции заключение нового договора на выполнение аналогичных работ свидетельствует о расторжении предыдущего.

29.09.2010 между ООО «Орион» (заказчик), предпринимателем Бергером В.М. (подрядчик) и Хаврон Н.В.(поручитель) заключен договор подряда № 99649 на изготовление вентилируемого фасада по адресу Минусинск, ул.Абаканская, 61.

В материалы дела истцом и ответчиком представлено 2 подлинных экземпляра договора, но разнящихся по содержанию.

По результатам проведенной в ходе рассмотрения дела экспертизы арбитражный суд первой инстанции признал представленный предпринимателем Бергером В.М. договор недостоверным доказательством, вследствие чего исключил его из числа доказательств. При рассмотрении дела арбитражный суд руководствовался договором, представленным ответчиком (т.1 л.д.54-59).

Согласно пунктам 1.1, 1.5 договора предметом договора является изготовление вентилируемого фасада по адресу Минусинск, Абаканская 61.

Исполнитель обязуется выполнить работы, предусмотренные договором, после утверждения проекта заказчиком и при наличии необходимых согласований в течение 95 рабочих дней с момента получения всех необходимых согласований и разрешений и предварительной оплаты, предусмотренной в разделе 4 (п.2.2).

Началом исчисления срока выполнения работ следует считать дату поступления денежных средств на расчётный счет или в кассу исполнителя, которые перечисляются в качестве предварительной оплаты (п.2.4.1).

Прием-сдача выполненной работы оформляется сторонами актом приема-сдачи выполненных работ. Датой выполнения работ следует считать дату соответствующего акта приема-передачи выполненных работ (п.2.5, 2.6).

Предварительная стоимость работ составляет 11 011 687 рублей 17 копеек. Заказчик обязуется произвести предварительную оплату в размере 1 500 000 рублей в срок не позднее 5-ти рабочих дней с момента заключения настоящего договора, а оставшуюся часть стоимости работ заказчик обязуется оплатить равными долями, но не позднее 15.02.2012 (пункты 4.1.1.-4.1.3.).

В случае несоблюдения обязанности заказчика по предоплате и окончательной оплате стоимости выполненных работ исполнителю, предусмотренной пунктом 4.1.4 договора, заказчик уплачивает пеню в размере 0,5% от стоимости всего заказа за каждый день просрочки (п.5.1).

В соответствии с пунктом 4.4. договора в качестве способа обеспечения исполнения обществом своих обязательств предусмотрено поручительство Хаврон Н.В.

Договор действует с момента его подписания и до 31.12.2011 (п.7.1).

Пунктом 7.4 договора предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора с указанием срока рассмотрения