Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

претензии.

В таблицах № 1 и № 2 спецификации стороны определили виды, количество и стоимость материалов. В таблице № 3, 4 - общую стоимость работ. Спецификация содержит подпись директора ООО «Орион» Хаврона Г.Я. (т.1 л.д.56-59).

Как пояснил истец в судебном заседании, в счет предварительного платежа была зачтена перечисленная обществом «Орион» ранее 17.01.2011 по договору № 2011 сумма 1 500 000 рублей.

В целях исполнения договорных обязательств предпринимателем Бергером В.М. заказан и получен проект на устройство вентилируемого фасада (т.2 л.д. 37-131).

Из материалов дела следует, что в этот же период времени между ООО «Орион» и предпринимателем Бергером В.М. были заключены также другие договоры на выполнение работ по адресу Минусинск, Абаканская 61: договор от 18.10.2011 № 13055 на изготовление металлоконструкции вытяжки и утепления парапета, договор № 9964 от 14.09.2011 на изготовление теплового контура, договор № 99646 от 14.09.2011 на изготовление металлоконструкции на парапеты, договор № 99654 от 14.09.2011 на изготовление металлоконструкции козырька, договор № 12226 от 17.10.2011 на изготовление вывески. Согласно пояснениям сторон и материалам дела, работы по указанным договорам приняты по актам и оплачены.

21.03.2012 предприниматель Бергер В.М. направил в адрес заказчика претензию с требованием оплатить стоимость работ по договору на изготовление вентилируемого фасада, пени за просрочку платежа, а также подписать акт приемки выполненных работ.

Платежным поручением № 66 от 17.04.2012 ООО «Орион» перечислило предпринимателю Бергеру В.М. 1 000 000 рублей, указав в назначении платежа - оплата по договору № 99649 от 29.09.2011 за изготовление вентилируемого фасада (т.1 л.д.45).

Непоступление оплаты выполненных работ в требуемом размере послужило основанием обращения предпринимателя Бергера В.М. в арбитражный суд с настоящим иском.

Довод ответчика о несоблюдении истцом установленного договором претензионного порядка рассмотрения спора опровергается представленными в дело доказательствами направления претензии в адрес ООО «Орион». Ссылка ответчика на неполучение претензии не имеет значения для констатации претензионного порядка соблюденным.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Учитывая, что предметом рассмотрения настоящего иска является взыскание долга за выполненные истцом работы, объем и качество которых ответчиком оспаривается, апелляционный суд установил  необходимость назначения судебной экспертизы в целях установления объема и качества подрядных работ.

Судом поставлены перед экспертом следующие вопросы:

- соответствует ли изготовленная индивидуальным предпринимателем Бергером В.М.  на основании договора подряда № 99649 от 29.09.2011 часть вентилируемого фасада на здании торгового центра «Фестиваль», расположенного в г. Минусинске по ул. Абаканская № 58, имеющемуся в материалах арбитражного дела № А74-2552/2012 проекту на вентилируемый фасад здания торгового центра «Фестиваль» изготовленному проектной фирмой «Gravis»;

- соответствует ли изготовленная указанная часть требованиям СНиП, требованиям норм противопожарной безопасности и требованиям иных нормативно-технических документов, регулирующих изготовление вентилируемых фасадов зданий из композитных изделий марки Altec FR систем  FS300 и  FS120;

- какова стоимость выполненных работ (виды, объемы) в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией?

- соответствует ли фактически выполненный подрядчиком объем работ объему работ, отражённому в   акте формы КС-2 от 18.01.2012, справке формы КС-3 от 18.01.2012;

- каковы объем и стоимость качественно выполненных работ?

- какие недостатки обнаружены в выполненных работах  и каковы причины возникновения   недостатков?

В заключении Южно-региональной торгово-промышленной палаты от 4 апреля 2013 года №137.03.00016, поступившем в суд 09.04.2013,  экспертами даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Эксперт считает, что изготовленная индивидуальным предпринимателем Бергером В.М. на основании договора подряда № 99649 от 29.09.2011 часть вентилируемого фасада на здании торгового цен­тра «Фестиваль», расположенного в г. Минусинске по ул. Абаканская №58 имеет несоот­ветствия с проектом, разработанным проектной фирмой «Gravis» и предоставленным для исследования Эксперту в материалах суда по делу № А74-2552/2012.

Все установленные в ходе исследования в рамках настоящей экспертизы несоответствия кон­структивных решений проектным решениям, допущенные при устройстве систем (FS 300; FS 120) НВФ на здании торгового центра «Фестиваль» по адресу, указанному выше, - отображены Экс­пертом в Таблице 7; графе 5 настоящего заключения. Подробные пояснения по установленным не­соответствиям проектным решениям представлены Экспертом в Примечаниях к Таблице 8 настоя­щего заключения.

2. Эксперт считает, что изготовленная индивидуальным предпринимателем Бергером В.М. на основании Договора подряда № 99649 от 29.09.2011 г. часть вентилируемого фасада на здании торгового цен­тра "Фестиваль", расположенного в г. Минусинске по ул. Абаканская №58 имеет несо­ответствия с требованиями СНиП, СП; рекомендациями иной нормативно-технической документации (далее НД), регулирующими изготовление вентилируемых фасадов зданий изделий из композитных изделий марки Altec FR систем FS 300 и FS120, действующим в РФ на момент проведения осмотров.

Все установленные в ходе исследования в рамках настоящей экспертизы несоответствия кон­структивных решений требованиям НД, допущенные при устройстве систем (FS 300; FS 120) НВФ на здании торгового центра "Фестиваль" по адресу, указанному выше, - отображены экспертом в Таблице 8; графе 5 настоящего заключения. Подробные пояснения по установленным несоответ­ствиям требованиям НД представлены экспертом в Примечаниях к Таблице 8 настоящего заклю­чения.

3. Эксперт отмечает: в составе проекта, предоставленного для исследования Эксперту в материа­лах суда по делу № А74-2552/2012 отсутствует сметная документация.

Предварительная стоимость материалов и изделий на изготовление вентилируемого фаса­да на здании торгово-развлекательного цента «Фестиваль», расположенного по адресу: Красноярский край, г. Минусинск, ул. Абаканская, 58, - определялась по спецификациям СНВФ; Таблицы 1 -  4.

Общая предварительная стоимость:

материалов, изделий;

строительно-монтажных работ (СМР);

затрат на сборку и изготовление кассет из АКМ;

транспортных расходов;

прочих расходов, -

в соответствии со спецификациями составляет - 11 011 687 рублей  17 копеек.

Предварительная стоимость Договора №99649 от 29.09.2011  между ООО «Орион» и ИП Бергер В.М. на изготовление вентилируемого фасада на здании торгово-развлекательного центра «Фестиваль», расположенного по адресу, указанному выше, составляет - 11 011 687  рублей 17 копеек.

Стоимость фактически выполненных (видов и объемов) строительно-монтажных работ (СМР) (с учетом стоимости материалов и изделий; транспортных расходов, изготовления и сборки изделий), выполненных силами ИП Бергер В.М. по Договору №99649 от 29.09.2011  на вы­шеуказанном объекте по состоянию на 18.01.2012 г., в соответствии с условиями договора и специ­фикациями составляет: 4 694 812 (Четыре миллиона шестьсот девяносто четыре восемьсот двенадцать   рублей).

4. Эксперт считает, что  фактически выполненные подрядчиком объемы работ (СМР) имеют несоответствия с объемами работ, отображенными в акте Формы КС-2 от 18.01.2012, фактическая стоимость СМР имеет несоответствие со стоимостью СМР, отображен­ной в справке формы КС-3 от 18.01.2012 г.

Сравнительный анализ объемов:

фактически выполненных СМР;

фактически использованных для производства СМР материалов и изделий;

затрат, принятых к зачету Экспертом на изготовление и сборку кассет из АКМ;

транспортных расходов, принятых Экспертом к зачету, -

отображен Экспертом в Таблице 6; графе 7 настоящего заключения. Пояснения по принятым к зачету объемам работ и затрат представлены Экспертом в графе 8 этой же таблицы.

5. Эксперт отмечает: объем и стоимость качественно выполненных работ указаны в Актах о приемке выполненных работ № №3,4 (Приложения 9,10).

Стоимость фактически выполненных (качественно) строительно-монтажных работ (СМР) (с учетом стоимости материалов и изделий для выполнения качественных СМР) на вышеуказанном объекте, по состоянию на 18.01.2012, составляет: 142 745 (Сто сорок две тысячи семьсот сорок пять рублей).

6. Эксперт отмечает: подробное исследование по обнаруженным в ходе исследования в рамках настоящей экспертизы недостаткам в выполненных СМР силами ИП Бергер В.М. по Договору №99649 от 29.09.2011 г. на здании торгово-развлекательного центра "Фестиваль" представлено в Подразделе 7.4.6; Таблице 9 настоящего заключения.

Согласно заключению экспертов общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза» №30/12/11, представленного ответчиком в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы, конструктив вентилируемого фасада исследуемого объекта находится в недопустимом техническом состоянии (согласно р. 3 СП 13-102-2003 «правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений». Необходимо полностью произвести демонтаж конструктива вентилируемого фасада, устранить нарушения нормативно-технических требований и отклонения от проектных решений.

Экспертная организация учла замечание истца по пункту 48 ходатайства и скорректировала расчет стоимости материалов и изделий с учетом стоимости керамогранитной плитки, о чем представило справку-расчет (дополнение) к заключению 137.03.00016.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Апелляционный суд поддерживает   вывод  суда первой инстанции о том, что  договор № 99649 от 29.09.2011 является договором строительного подряда. В соответствии со  статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных, неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частями 1, 2, 4, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие по всем существенным условиям договора. В отношении договора подряда существенными условиями являются условия о предмете договора, сроке выполнения работ.

Как следует из материалов дела, договор №99649 от 29.09.2012 содержит условия о предмете, сроке выполнения работ.

При рассмотрении апелляционной жалобы истец признал договор заключенным.

Согласно частям 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Как следует из текста договора, оплата работ предусмотрена в следующем порядке: заказчик обязуется произвести предварительную оплату в размере 1 500 000 рублей  в срок не позднее 5 -ти рабочих дней с момента заключения настоящего договора, а оставшуюся часть стоимости работ заказчик обязуется оплатить равными долями, но не позднее 15.02.2012. Вместе с тем договор не содержит условия о периодичности платежей (еженедельно, ежемесячно).

Сопоставляя изложенное условие договора с пунктами 2.2, 2.4.1 договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что согласованный срок выполнения работ - 95 рабочих дней предусматривает их окончание к согласованной сторонами окончательной дате платежа.

Буквальное содержание слов и выражений пункта 4.1.3 свидетельствует о том, что в качестве предварительной оплаты сторонами рассматривался только платеж в размере 1 500 000 рублей. Срок для оплаты оставшейся части стоимости работ установлен, однако эта часть оплаты не является предварительной.

В силу статьи 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному