Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.07.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 июля 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-2264/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «17» июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» июля  2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Бабенко А.Н.

судей: Гуровой Т.С., Радзиховской В.В.

секретаря судебного заседания Грищенко Ю.А.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Норд-Даймонд» на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «16» мая 2013 года по делу № А33-2264/2013, принятое судьей Красовской С.А.

от общества с ограниченной ответственностью «ИЛАН-Норильск»: Лепешев В.А., представитель по доверенности от 14.01.2013

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИЛАН-Норильск» (далее – истец, ООО «ИЛАН-Норильск») (ИНН 2462024987, ОГРН 1022402059426) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Норд-Даймонд» (далее – ответчик, ООО «Норд-Даймонд»)  (ИНН 2457039410, ОГРН 1022401624266) о взыскании 526 491 рубля 64 копеек, из них 524 330 рублей 35 копеек задолженности,  2 161 рубль  35 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 19.02.2013 возбуждено производство по делу. Решением от  16.05.2013 иск удовлетворен. С ООО «Норд-Даймонд» в пользу ООО «ИЛАН-Норильск»  взыскано 526 491 рубль  64 копейки, из которых 524 330 рублей 35 копеек неосновательного обогащения, 2 161 рубль 35 копеек  процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 13 529 рублей 83 копейки  расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе указал следующее.

- суд первой инстанции, посчитал установленным факт выполнения Истцом работ указанных в следующих актах о приемки  выполненных работ формы КС-2 (далее оспариваемые акты):

-  № 1 от 29.02.2012 г. на сумму - 1  378 421 рубль 72 копейки;

-  № 5 от 29.02.2012 года на сумму - 2 001 186 рублей 78 копеек;

-  № 1 от 31.03.2012 года на сумму - 2 593 519 рублей  64 копейки;

-  № 6 от 31.03.2012 года на сумму - 3 804 105 рублей  24 копейки:

-  № 1 от 31.05.2012 года на сумму - 1 749 649 рублей 72 копейки:

-  № 7 от 31.05.2012 года на сумму  2 931 665 рублей   16 копеек;

за минусом снятых работ на сумму 1 348 421 рубль 72 копейки и сумму 2 593 519 рублей  64 копейки, на общую сумму - 10 486 606 рублей 90 копеек, посчитав доказательством факта выполнения работ в указанных, оспариваемых актах - сами оспариваемые акты, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.02.2012 № 1. от 29.02.2012 № 3. от 31.03.2012 № 4. от 29.02.2012 № 5. от 31.03.2012 № 6. от 31.03.2012 № 2. от 31.05.2012 № 1. от 31.05.2012 № 7 и предоставленные истцом копии актов скрытых работ: от 20.02.2012. 22.02.2012. 24.02.2012. 29.02.2012. 29.02.2012. 01.03.2012. 02.03.2012. 06.03.2012. 06.03.2012. 07.03.2012. 07.03.2012. 13.03.2012. 14.03.2012. 14.03.2012. 14.03.12. 15.03.12. 15.03.12. 17.03.12, 17.03.12. 17.03.12. 19.03.12, 19.03.12. 23.03.12, 23.03.12, 26.03.12, 26.03.12, 27.03.12. 27.03.12. 27.03.12. 27.03.12.03.04.12, 03.04.12. 03.04.12.: 03.04.12. 04.04.12. 05.04.12. 05.04.12, 05.04.12. 05.04.12. 06.04.12. 06.04.12. 06.04.12. 06.04.12, 06.04.12. 06.04.12. 11.04.12. 11.04.12, 11.04.12. 11.04.12. 11.04.12. 14.04.12. 16.04.12. 16.04.12. 17.04.12, 17.04.12. 17.04.12. 17.04.12. 17.04.12. 18.04.12. 118.04.12. 19.04.12. 19.04.12. 20.04.12, 20.04.12. 20.0412. 20.04.12, 20.04.12, 20.04.12. 20.0412. 20.04.12. 20.04.12. 20.04.12. 23.04.12, 23.04.12. 23.04.12. 23.04.12, 23.04.12. 23.04.12, 23.04.12. 25.04.12. 25.04.12. 25.04.12. 25.04,12. 25.04.12. 25.04.12. 25.04.12. 25.04.12. 27.03.2012 года.

    Вместе с тем, ответчик полагает, что указанные акты КС-2, доказательством факта выполнения работ истцом и факта сдачи результата работ истцом ответчику не являются, поскольку истцом в материалы дела не предоставлены ни «Журнал учета выполненных работ (форма № КС-6а)», ни какие-либо, подтверждающие проведение сторонами замеров результата выполненных истцом работ, документы, что соответственно опровергает факт выполнения работ истцом и возможность признания оспариваемых актов КС-2 действительными документами, и как следствие, доказательством по делу;

- в процессе рассмотрения дела, ответчиком констатировался факт выполнения работ указанных в оспариваемых актах КС-2, для заказчика общества с ограниченной ответственностью  «Заполярная строительная компания» (далее – ООО «Заполярная строительная компания»), собственными силами. В подтверждение данного довода, и в опровержение довода истца о факте производства работ для ответчика силами ООО «Илан-Норильск» ответчиком в материалы дела была предоставлена вся первичная учетная (накопительная) документация, содержащая сведения доказывающие ведение работ ответчиком лично (ежедневно). Однако судом первой инстанции, данному доводу ответчика, должная оценка не дана. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что истец выполнил для ответчика и передал результат работ последнему на сумму - 10 486 606 рублей 90 копеек, а также вывод о том, что акты скрытых работ, предоставленные истцом, подписаны уполномоченным представителем ответчика и являются доказательством факта выполнения работ истцом является необоснованным;

- суд первой инстанции  должен был принять во внимание довод ответчика об отсутствии в материалах дела доказательств, о положительном результате проведенных истцом предварительных испытаний   и применить  пункт  5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- в связи установлением судом факта возникновения между сторонами обязательств, подлежат применению и нормы статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с которыми не предъявленный к приемке и не переданный истцом ответчику результат работ, согласно статье  705 Гражданского кодекса Российской Федерации  признается убытком истца, в связи с чем, ответчик, обязанности по возмещению стоимости погибшего результата работ не несет;

- при вынесения решения судом не учтено, что истцом нарушены положения пункта  2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому лица участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг трута до начала судебного разбирательства (заседания), что повлекло принятие судом незаконного и необоснованного решение, в основу которого были положены предоставленные суду с нарушением указанной статьи копии актов скрытых работ, с которыми ответчик даже не был ознакомлен;

- на основании вышеизложенного, в связи с не предъявлением и не передачей результата работ истцом ответчику, заявитель  апелляционной жалобы полагает, что основания для оплаты оспариваемых объемов работ отсутствуют.

   Определением Третьего арбитражного апелляционного суда  апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на  17.07.2013.

    От истца в материалы дела поступили возражения, в которых указано следующее:

-результат работ, выполненных истцом, был принят ответчиком в полном объеме и без возражений;

- суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подтверждают факт выполнения истцом и факт передачи результата работ ответчику;

- акты скрытых работ подписаны трёхсторонней комиссией, и основания сомневаться в их действительности отсутствуют;

- судом первой инстанции обоснованно применены нормы, вытекающие из неосновательного обогащения.

 В судебном заседании судом апелляционной инстанции установлено, что  в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда поступило заявление ООО «Норд-Даймонд» о фальсификации доказательств истцом.

Судом в удовлетворении заявленного ходатайства отказано по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Ответчик не указал причины невозможности заявления ходатайства о фальсификации доказательств в суде первой инстанции, а также не представил доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции. Довод ответчика о том, что ходатайство о фальсификации им не заявлялось, в связи с отсутствие в судебном заседании  при рассмотрении дела в суде  первой инстанции 07.05.2013 представителя  ответчика, отклоняется арбитражным апелляционным судом как несостоятельный, поскольку  в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неиспользование своих процессуальных прав влечет риск неблагоприятных последствий для соответствующего лица.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласен с решением суда первой инстанции. Просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая   2013 года по делу №  А33-2264/2013 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в отсутствие договора подряда истец выполнил для ответчика работы по заготовке и погрузке грунта, перевозке и укладке грунта, устройству насыпи автодороги при возведении верховой дамбы хвостохранилища ТОФ и реконструкции существующей автодороги на объекте капитального строительства «Реконструкция и техническое перевооружение ТОФ с увеличением мощности до 16 млн. тонн в год по сумме руд», шифр ТОФ-РФ строительно-монтажные работы.

Так, согласно акту о приемке выполненных работ от 29.02.2012 №1 выполнены работы на сумму 1 378 421 рубль  72 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 29.02.2012 №3 сняты работы на сумму - 1 378 421 рубль 72 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 29.02.2012 №5 выполнены работы на сумму 2 001 186 рублей 78 копеек, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2012 №1 выполнены работы на сумму 2 593 519 рублей  64 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2012 №4 сняты работы на сумму -2 593 519 рублей 64 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2012 №6 выполнены работы на сумму 3 804 105 рублей 24 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.05.2012 №1 выполнены работы на сумму 1 749 649 рублей 72 копейки, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.05.2012 №7 выполнены работы на сумму 2 931 665 рублей 16 копеек, всего на сумму 10 486 606 рублей  90 копеек.

К актам оформлены соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат от 29.02.2012 №1, от 29.02.2012 №3, от 31.03.2012 №4, от 29.02.2012 №5, от 31.03.2012 №6, от 31.03.2012 №2, от 31.05.2012 №1, от 31.05.2012 №7.

Комиссией в составе представителей ООО «ИЛАН-Норильск», ООО «Норд-Даймонд» (начальника участка Н.Н. Парфинович) и ООО «Заполярная строительная компания» (инженерами ЦСЛ Картаваловой Л.Н., Сусловой Т.В.) освидетельствованы скрытые работы, предъявленные лицом, осуществлявшим строительство, выполнившим работы, - ООО «ИЛАН-Норильск», о чем составлены акты скрытых работ от 20.02.2012, от 22.02.2012, от 24.02.2012, от 29.02.2012, от 29.02.2012, от 01.03.2012, от 02.03.2012, от 06.03.2012, от 06.03.2012, от 07.03.2012, от 07.03.2012, от 13.03.2012, от 14.03.2012, от 14.03.2012, от 14.03.2012, от 15.03.2012, от 15.03.2012, от 17.03.2012, от 17.03.2012, от 17.03.2012, от 19.03.2012, от 19.03.2012, от 23.03.2012, от 23.03.2012, от 26.03.2012, от 26.03.2012, от 27.03.2012, от 27.03.2012, от 27.03.2012, от 27.03.2012, от 03.04.2012, от 03.04.2012, от 03.04.2012,  от 03.04.2012, от 04.04.2012, от 05.04.2012, от 05.04.2012, от 05.04.2012, от 05.04.2012, от 06.04.2012, от 06.04.2012, от 06.04.2012, от 06.04.2012, от 06.04.2012, от 06.04.2012, от 11.04.2012, от 11.04.2012, от 11.04.2012, от 11.04.2012, от 11.04.2012, от 14.04.2012, от 16.04.2012, от 16.04.2012, от 17.04.2012, от 17.04.2012, от 17.04.2012, от 17.04.2012, от 17.04.2012, от 18.04.2012, от 18.04.2012, от 19.04.2012, от 19.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 20.004.2012, от 20.04.2012, от 20.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 23.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 25.04.2012, от 27.03.2012.

Ответчик стоимость выполненных истцом работ оплатил частично в размере 9 962 276 рублей 55 копеек, в том числе по счету истца от 29.02.2012 №26 ответчиком оплачены работы на сумму 1 378 421