Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что УФАС по Республике Хакасия при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемое решения действовало в пределах предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции,  принимая решение об удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что пункт 2 оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон             № 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ,  размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 3 статьи 41.1 Федерального закона № 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном настоящей главой; под электронной площадкой - сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

Статьей 34  Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1).

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (часть 2).

Согласно части 3.1. статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Статьей 41.6  Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона (часть 1).

В случае, если предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, в документации об открытом аукционе в электронной форме должно содержаться указание их международных непатентованных наименований или при отсутствии таких наименований химических, группировочных наименований лекарственных средств, за исключением случая, предусмотренного частью 2.2 настоящей статьи (часть 2.1).

В случае, если предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в документации об открытом аукционе в электронной форме допускается указание торговых наименований лекарственных средств. При этом слова "или эквивалент" не используются. Указанный перечень утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 2.2).

В соответствии с частью 2.2. статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статья 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей (часть 3 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ).

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения:

- согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

- конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно части 1 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Частью 3 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В силу части 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 упомянутого закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 5 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе аукционная комиссия отказала  в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в открытом аукционе, с порядковым номерами 1, 2, 3, 5.

Основанием отказа в протоколе рассмотрения первых частей заявок  относительно участника под № 5 указано нарушение подпункта «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и подпункта «б» пункта 3.2.1.1. части 3 Аукционной документации, а именно: первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме содержит характеристики, не соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме по позиции № 5.

Техническим заданием (часть 3 документации об аукционе) зафиксированы требования к техническим, функциональным (потребительским) и качественным характеристикам товара, а именно его наименование, характеристика и количество поставляемого товара: таблетки покрытые оболочкой «Глибенкламид + Метформин» 400 мг + 2,5 мг № 60 в количестве 2271 упаковок.

18.10.2012 на электронной площадке размещены разъяснения положений аукционной документации в ответ на запрос о возможности предложить к поставке по позиции № 5 вместо препарата «Глибенкламид + Метформин» 400 мг + 2,5 мг № 60 на «Глибенкламид + Метформин» 400 мг + 2,5 мг № 40 с пересчётом количества упаковок.

В разъяснениях указано, что на препарат «Глибенкламид + Метформин» 400 мг + 2,5 мг № 60 не допускается пересчет на иное количество таблеток.

Таким образом, аукционной документацией установлено требование об отражении в первой части заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Учитывая изложенное, участником размещения заказа при подаче первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при указании поставляемого товара в обязательном порядке должны быть указаны конкретные показатели (точные характеристики поставляемого товара), соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Вместе с тем, в первой части заявки участника размещения заказа под № 5 по позиции № 5 (т.1, л.д. 98-99) содержалось предложение на поставку препарата с торговым наименование «Глибомет» - таблетки покрытые оболочкой 400 мг + 2,5 мг № 40 в количестве 4542 упаковок, что не соответствует техническому заданию аукционной документации.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе и формированию лотов федеральным законодательством не предусмотрено.

Таким образом, при размещении заказа заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе, в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств, начальной (минимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом ограничений предусмотренных законодательством.

Заявителем в материалы дела представлены доказательства того, что как минимум две фирмы-производителя осуществляют выпуск спорного препарата в количестве 60 таблеток в упаковке.

Кроме того, в письме от 31.10.2012 № 4973-08 (т.1., л.д. 76) заказчик - Министерство здравоохранения Республики Хакасия дополнительно указал, что в лоте (№ 038020000112001969) на препарат Глибенкламид + Метформин 2,5 + 400 мг № 60 не допускается пересчёт на иное количество таблеток в упаковке в связи с тем, что доставка данного препарата осуществляется в разные точки отпуска согласно разнарядке.

При рассмотрении жалобы представитель Министерства здравоохранения Республики Хакасия также пояснил, что препараты по позициям № 2 и № 9 (по которым допускается пересчёт на иное количество таблеток в упаковке без нарушения целостности первичной заводской упаковки в пересчёте на требуемое количество препарата согласно Аукционной документации) направляются в «Диабетический центр», остальные лекарственные средства будут распределяться в разные точки отпуска по количеству упаковок, содержащих по 60 таблеток (один курс).

В случае допуска участника под № 5 к участию в аукционе количество поставляемых таблеток увеличилось бы по сравнению с требуемым заказчику количеством на 45 420 таблеток (181 680 – 136 260) или на 757 упаковок (45 420:60).

Суд апелляционной инстанции полагает, что заказчик вправе оценивать экономическую целесообразность изменения количества упаковок и принимает доводы заявителя о том, что изменение количества упаковок по заявке в сторону увеличения – 4542 упаковок, вместо требуемых 2271 является экономически нецелесообразным, поскольку повлечёт увеличение расходов, связанных с логистическим услугами (увеличение расходов на хранение, на доставку препарата со склада до мест отпуска), а также затрат, связанных с выпиской рецептов (увеличение количества выписанных рецептов).

Данный  вывод подтверждается ответом Государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Ресфармация» от 03.12.2012 на запрос Министерства