Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу n А33-18190/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или муниципальных нужд (часть 1). Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта (часть 4.1). При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе в части 10 статьи 41.12 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона (часть 5).

Согласно части 10 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Как следует из материалов дела, между учреждением и третьим лицом (далее – подрядчик) заключен государственный контракт от 18.08.2010 № ТР-228/10, предметом которого является выполнение работ по реализации проекта - капитальный ремонт ул. Калинина в Октябрьском районе с установкой шумозащитного экрана, на участке от транспортной развязки (съезд на путепровод) до подъезда к автомобильной дороге М-53 «Байкал». Конкретный объем работ определен в Графике производства работ, являющимся приложением к контракту. В контракте определено, что подрядчик обязан выполнять объемы работ в соответствии с Графиком производства работ и Ведомостью объемов и стоимости работ, являющимися приложениями к контракту (т. 1 л.д. 92-122).

Согласно Графику производства работ и Ведомости объемов и стоимости работ по улице Калинина подрядчик должен был установить 37 новых светофорных объектов по цене                       14 427 рублей за один светофорный объект, всего на общую сумму 533 799 рублей, непредвиденные затраты и расходы 1,5% предусмотрены в размере 2 215 104 рубля (т. 1 л.д. 105, 119). Указанное количество и цена светофорных объектов предусмотрены в контракте в соответствии с рабочим проектом на капитальный ремонт ул. Калинина в Октябрьском районе с установкой шумозащитного экрана (т. 1 л.д. 84-86) и сметной документацией (т. 1 л.д. 87-91).

В ходе проверки служба установила, что в рамках государственного контракта от 18.08.2010 № ТР-228/10 подрядчиком фактически установлено 63 светофорных объекта (акт осмотра от 19.04.2012), учреждением согласно актам о приемке выполненных работ по форме                  № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 от 16.03.2011 № 2, от 13.05.2011 № 3, от 23.06.2011 № 4 оплачено 89 светофорных объектов. На основании изложенного служба пришла к выводу о неправомерном использовании учреждением бюджетных средств на оплату фактически не установленных 26 светофорных объектов, что влечет причинение ущерба Красноярскому краю в размере 442 620 рублей 36 копеек (26 светофорных объекта х 14 427 рублей = 375 102 рубля + 67 518 рублей 36 копеек НДС = 442 620 рублей 36 копеек), в связи с чем выдала оспариваемое предписание.

Заявитель указывает, что подрядчиком в рамках контракта от 18.08.2010 № ТР-228/10 установлено и оплачено 63 светофорных объекта, в том числе 37 по цене 14 427 рублей (на общую сумму 533 799 рублей) и 26 по цене 99 623 рубля 30 копеек (на общую сумму 2 590 205 рублей 80 копеек, см. расчет непредвиденных затрат т. 1 л.д. 150) за счет предусмотренных контрактом и Ведомостью объемов и стоимости работ непредвиденных затрат и расходов 1,5% в размере 2 215 104 рубля, в связи с чем условия контракта не изменялись и необходимость вносить в него изменения отсутствовала. Учреждение ссылается на то, что стоимость светофорных объектов в размере 99 623 рубля 31 копейка подтверждается локальным сметным расчетом, подписанным сторонами, который не является первичным учетным документом (т. 1 л.д. 151-159).

Суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое предписание от 23.05.2012                 № 02-05/387 соответствует закону и прав и законных интересов учреждения не нарушает, а доводы учреждения являются необоснованными, в силу следующего.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что в рамках государственного контракта от 18.08.2010 № ТР-228/10 подрядчиком фактически установлено 63 светофорных объекта.

В ходе исполнения контракта составлена сопоставительная ведомость объемов и стоимости работ, которая составлена в ценах на весь период выполнения работ (т. 1 л.д. 126-132), согласно которой предусмотрена установка 63 светофорных объекта на общую сумму 908 901 рубль, в том числе: 37 новых светофорных объектов по цене 14 427 рублей на общую сумму 533 799 рублей и 26 дополнительных светофорных объекта на общую сумму 375 102 рубля (т. 1 л.д. 127), то есть также по цене 14 427 рублей ( 375 102:26).

Как следует из материалов дела, учреждением в ходе проверки в службу представлены акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, согласно которым учреждением оплачено 89 новых светофорных объектов в общей сумме 3 686 325 рублей 90 копеек, в том числе:

согласно акту о приемке выполненных работ от 16.03.2011 № 2 за установку 9 новых светофорных объектов по цене 14 427 рублей, всего на сумму 129 843 рубля (т. 1 л.д. 133-137);

согласно акту о приемке выполненных работ от 13.05.2011 № 3 за установку 54 новых светофорных объектов по цене 14 427 рублей, всего на сумму 779 058 рублей (т. 1 л.д. 139-142);

согласно акту о приемке выполненных работ от 23.06.2011 № 4 за установку 26 новых светофорных объектов по цене 85 196 рублей 31 копейка, всего на сумму 2 215 104 рубля (т. 1 л.д. 144-146).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции учреждением в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ от 23.06.2011 № 4, согласно которому установлено 26 светофорных объекта по цене 99 623 рубля 30 копеек на общую сумму 2 590 206 рублей (т. 2 л.д. 106-107). При этом заявитель указывает на то, что акт о приемке выполненных работ от 23.06.2011 № 4 является черновым вариантом и представлен ответчику при проведении проверки ошибочно.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами                (часть 4).

Руководствуясь изложенными нормами права, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что акт о приемке выполненных работ от 23.06.2011 № 4, согласно которому установлено 26 светофорных объекта по цене 99 623 рубля 30 копеек на общую сумму 2 590 206 рублей (т. 2 л.д. 106-107), представленный заявителем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не может быть принят в качестве допустимого и достоверного доказательства, поскольку противоречит сопоставительной ведомости объемов и стоимости работ, которая составлена в ценах на весь период выполнения работ и подписана как сторонами государственного контракта, так и  главным инженером проекта (т. 1 л.д. 126-132).

Кроме того, арбитражный суд оценивает оспариваемое предписание на момент его вынесения и с учетом представленных заявителем на проверку доказательств и возражений, в которых данные обстоятельства не отражены.

Довод заявителя о том, что представленный в ходе проверки в службу акт от 23.06.2011 № 4 является черновиком, не подтвержден документально и противоречит иным, представленным в материалы дела доказательствам. Черновик документа не может содержать подписи уполномоченных представителей сторон контракта, а также печати организаций.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается и учреждением не опровергнуто соответствующими доказательствами, что заявителем в рамках государственного контракта оплачено 89 светофорных объектов, тогда как фактически установлено 63 светофорных объекта.

Учреждение ссылается на то, что стоимость 26 дополнительных светофорных объектов в размере 99 623 рубля 31 копейка подтверждается локальным сметным расчетом, подписанным сторонами, который не является первичным учетным документом (т. 1 л.д. 151-159). Вместе с тем, данный локальный сметный расчет не предусматривает установку 26 дополнительных светофорных объектов по цене 99 623 рубля 31 копейка. Кроме того, локальный сметный расчет  является частью общего сметного расчета к контракту и должен ему соответствовать. Вместе с тем, такая цена светофорных объектов (99 623 рубля 31 копейка) общим сметным расчетом к контракту, а также ведомостью объемов и стоимости работ и сопоставительной ведомостью объемов и стоимости работ не предусмотрена, соответствующие изменения в сметную документацию  и условия контракта в установленном порядке не вносились.

Довод учреждения о том, что установка дополнительных 26 светофорных объектов являлась непредвиденными работами, что подтверждается письмом от 09.11.2010 № 38г-3507 с приложением ведомости светофорных объектов и схемы организации движения, протоколом выездного рабочего совещания от 24.09.2010, не может быть принят судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

К непредвиденным работам следует относить такие работы, которые направлены на достижение предусмотренного контрактом предмета обязательств. В рассматриваемом случае предмет контракта строго определен, в том числе в части количества подлежащих установке светофорных объектов, также контрактом определена их цена (14 427 рублей), на основании рабочего проекта и сметной документации. Данные условия (предмет контракта и его цена) в соответствии со статьей 9 Закона № 94-ФЗ не подлежат изменению.

Согласно положениям пункта 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) резерв средств на непредвиденные работы и затраты включается в сводный сметный расчет стоимости строительства и предназначается для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

В пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Таким образом, к непредвиденным работам относятся работы, о которых на стадии разработки технической документации заказчик (проектировщик, разработчик) не могли знать и которые возникли в ходе строительства, их осуществление необходимо для выполнения работ, указанных в технической документации.

Доказательства, свидетельствующие о том, что работы по установке 26 светофорных объектов по цене 99 623 рубля 31 копейка являются непредвиденными, заявителем в материалы дела не представлены.

При этом, службой при проведении проверки установлено, что ОГИБДД УВД по   городу Красноярску еще в 2008 году первоначально предусматривал требования по установке светодиодных светофорных объектов; в проекте капитального ремонта ул. Калинина от путепровода через ж/д пути на станции Бугач счетчики обратного отсчета изначально предусматривались.

Письма ОГИБДД УВД по г. Красноярску (т. 2 л.д. 11-14) с приложением ведомости светофорных объектов и схемы организации движения, протокол выездного рабочего совещания от 24.09.2010 (т. 2 л.д. 104-109), письмо подрядчика с предложением применения современного обрудования (т. 2 л.д. 100), на которые ссылается заявитель, не содержат информации о необходимости установки именно 26 дополнительных светофорных объектов и не обосновывают правомерность применения цены за один светофорный объект в размере 99 623 рубля 31 копейка. Указанные документы не могут служить основанием для оплаты учреждением фактически не выполненных работ.

Кроме того, непредвиденность работ и оплата их за счет предусмотренных контрактом и Ведомостью объемов и стоимости работ непредвиденных затрат и расходов 1,5% в размере 2 215 104 рубля с учетом установленных по делу обстоятельств на вывод суда о неправомерном использовании учреждением бюджетных средств (оплачены фактически не выполненные работы) не влияет.

При изложенных обстоятельствах, служба пришла к обоснованному выводу о неправомерном расходовании учреждением бюджетных средств и обязала учреждение возместить в краевой бюджет неправомерно использованные средства в размере 442 620 рублей 36 копеек.

Довод учреждения о том, что примененная службой цена в размере 14 427 рублей является необоснованной, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку данная цена предусмотрена контрактом и сметной документацией, применение иной цены учреждением документально не подтверждено. Кроме того, увеличение цены за один светофорный объект приведен к увеличению общей суммы, подлежащей возмещению учреждением в бюджет, что не отвечает интересам заявителя как лица, обратившегося за защитой своих прав и законных интересов в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Довод учреждения о том, что постановление Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной четной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» не является обязательным