Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Участник размещения заказа в соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов вправе обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно части 5 статьи 57 Закона о размещении заказов такая жалоба подается в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 №189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (за исключением полномочий, отнесенных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о размещении заказов к компетенции других федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления).

Пунктом 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральной антимонопольной службе переданы полномочия по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Оспариваемые в части решение и предписание антимонопольного органа вынесены в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы ООО «Механизированная колонна №8» на действия государственного заказчика - министерства при проведении открытого конкурса № 007/13 «На право выполнения мероприятий в области водных отношений, осуществляемых за счет средств субвенций из федерального бюджета».

Указанные решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий. Обстоятельства, свидетельствующие о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения жалобы, судом апелляционной инстанции не установлены.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что размещение заказа на выполнение спорных работ в соответствии с частью 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ должно осуществляться путем проведения аукциона в электронной форме, так как указанные работы не относятся к строительным работам. При этом Арбитражный суд Красноярского края указал на необоснованность требования антимонопольного органа  о включении пункта 33 приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» в целом в документацию о торгах, поскольку конкурсной документацией не предусмотрено выполнение всего комплекса работ, предусмотренных пунктом 33 Перечня.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 10 Закона о размещении заказов  размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме конкурса, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии                         с частью 4.2 настоящей статьи.

Согласно части 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 настоящей статьи осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Как следует из материалов дела, в адрес агентства государственного заказа Красноярского края поступила заявка Министерства природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края на размещение заказа на право выполнения мероприятий в области водных отношений, осуществляемых за счет средств субвенций из федерального бюджета: «Расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Берёзовка и левого притока реки Берёзовка (река Листвянка) с. Берёзовское Шарыповского района Красноярского края (4,2 км)»; «Расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Большая Уря в с.Филимоново, пос. Красный Маяк, с. Большая Уря, д. Малая Уря Канского района Красноярского края (6,0 км)».

В указанной заявке предусмотрено, что размещение заказа должно осуществляться путем проведения открытого конкурса.

Агентством размещен государственный заказ путем проведения открытого конкурса.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о том, что заявитель не вправе был размещать спорный заказ на выполнение работ в виде открытого конкурса, поскольку работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, являются строительными; размещение заказа на выполнение таких работ должно осуществляться путем проведения открытого аукциона в электронной форме, на основании следующего.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. В указанный перечень включены услуги строительные и объекты строительства (код по ОКДП - 4500000), кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17, разработка грунтов (4510410), рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства (4510423), разработка и перемещение грунта гидромониторными и плавучими земснарядами (4510415) относятся к строительным работам (раздел F «Продукция и услуги строительства»).

Таким образом, если хотя бы один вид работ, предусмотренный при размещении заказа, подпадает под код  Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, указанный в утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р перечне, то размещение заказа должно осуществляться в форме аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 61 Водного кодекса Российской Федерации проведение строительных, дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов, в их водоохранных зонах, в границах особо ценных водно-болотных угодий осуществляется в соответствии с требованиями законодательства в области охраны окружающей среды и законодательства о градостроительной деятельности.

Исходя из содержания статьи 3 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений», части 1 статьи 61 Водного кодекса Российской Федерации,   статьи 1, части 1 статьи 4  Градостроительного кодекса Российской Федерации, работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, отнесены действующим законодательством к строительным работам.

Из материалов дела, в том числе инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе, технических требований на выполнение мероприятия, следует, что  на объекте должны быть выполнены следующие работы:

По лоту № 1:

3.3 Разработка грунта методом гидромеханизации;

3.7. Работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода;

30.2. Рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства;

По лоту № 2:

3.3 Разработка грунта методом гидромеханизации;

3.7. Работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода;

30.1. Разработка и перемещение грунта гидромониторными и плавучими земснарядами;

30.2. Рыхление и разработка грунтов под водой механизированным способом и выдачей в отвал или плавучие средства.

По разделу 6 «Основные виды и объемы работ» технических требований на выполнение мероприятия по лоту № 1 «Расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Берёзовка и левого притока реки Берёзовка (река Листвянка) с. Берёзовское Шарыповского района Красноярского края (4,2 км)» основными видами и объемами работ является выполнение мероприятий по увеличению пропускной способности русла реки Берёзовка и левого притока реки Берёзовка (река Листвянка) в с. Берёзовское (Шарыповский район, Красноярский край) протяженностью 4,2 км, а именно: расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Берёзовка и левого притока реки Берёзовка (река Листвянка) с. Берёзовское Шарыповского района Красноярского края протяженностью 4,2 км.

Основные виды работ по мероприятию предполагают проведение расчистки донных отложений, дноуглубительные работы, руслоспрямительные работы, планировку, уполаживание и уплотнение откосов механизированным способом; укладку растительного грунта с посевом трав.

Техническими требованиями предусмотрены основные объёмы работ по мероприятию на 2013-2014 годы, включающие в себя выемку грунта II группы экскаватором, выемку грунта II группы из выемок в уполаживание берегов, планировку бульдозером, уплотнение пневмокатом, насыпь грунта II группы из выемок в отвал, транспортировку, планировку откосов до заложения 1:2,5, уплотнение откосов виброплитой на экскаваторе, устройство временной подъездной дороги, снятие растительного грунта, сводку кустарника средней плотности, укладку растительного грунта с посевом трав.

Согласно разделу 6 «Основные виды и объемы работ» технических требований на выполнение мероприятия по лоту №2 «Расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Большая Уря в с.Филимоново, пос. Красный Маяк, с. Большая Уря, д. Малая Уря Канского района Красноярского края (6,0 км)» основными видами и объемами работ является выполнение мероприятий по увеличению пропускной способности русла реки Большая Уря в с. Филимоново, п. Красный Маяк, с. Большая Уря, д. Малая Уря (Канский район, Красноярский край) протяженностью 6 км, а именно: расчистка, спрямление, дноуглубление и берегоукрепление русла реки Большая Уря в с.Филимоново, пос. Красный Маяк, с. Большая Уря, д. Малая Уря Канского района Красноярского края протяженностью 6,0 км.

Основные виды работ по мероприятию предполагают проведение расчистки донных отложений, дноуглубительные работы, руслоспрямительные работы, планировку, уполаживание и уплотнение откосов механизированным способом; укладку растительного грунта с посевом трав.

Техническими требованиями предусмотрены основные объёмы работ по мероприятию на 2013-2014 годы, включающие в себя выемку грунта II группы экскаватором, насыпь грунта II группы земснарядом, насыпь грунта II группы из выемок в уполаживание берегов, насыпь грунта II группы из выемок в отвал, планировку откосов до заложения 1:2,5, уплотнение откосов виброплитой на экскаваторе, устройство временной подъездной дороги, снятие растительного грунта, сводку кустарника средней плотности, укладку растительного грунта с посевом трав.

Кроме того, конкурсная документация содержит требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, заявка на участие в конкурсе должна содержать копию свидетельства о допуске к оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства работам, указанным в информационной карте. Установление в конкурсной документации требования о представлении участниками размещения заказа в составе конкурсной заявки свидетельства о допусках СРО также подтверждает наличие в составе работ, являющихся предметом конкурса, строительных работ.

Представленные заявителем экспертные заключения № 0049 и № 0050 на разработку проектно-сметной документации и рабочий проект «Общая пояснительная записка» подтверждают данный вывод.

При таких обстоятельствах, размещение заказа на выполнение спорных работ в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов должно осуществляться путем проведения аукциона в электронной форме.

Следовательно, пунктами 1,2 решения антимонопольного органа от 22.02.2013 № 85 жалоба общества правильно признана обоснованной в части нарушения требований статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ, а Министерство природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края правомерно признано нарушившим требования статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в связи с размещением заказа на выполнение строительных работ в виде открытого конкурса.

Доводы заявителя