Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Учитывая, что ТСЖ «Лагуна» вменено нарушение части 1 статьи 10, а также части 1 статьи 10  Закона о защите конкуренции, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении товарищества и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь  ущемление интересов других лиц.

Как следует из оспариваемого решения, Хакасским  УФАС России установлено, что доля ТСЖ «Лагуна» на рынке управления многоквартирными домами в географических границах многоквартирного дома, находящегося под управлением ТСЖ «Лагуна» составляет 100 %, то есть положение ТСЖ «Лагуна» является доминирующим.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исходя из устава ТСЖ «Лагуна», целей его создания, учитывая, что ТСЖ «Лагуна»  не занимается коммерческой деятельностью, является некоммерческой организацией, пришел к выводу, что ТСЖ «Лагуна» не может рассматриваться в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение в смысле, придаваемом положениями пункта 5 статьи 4, статьи 5, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган, ООО «НПО «СКАТ» не согласны с указанным выводом, указывают, что ТСЖ «Лагуна» является хозяйствующим субъектом и  может рассматриваться в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение в смысле положений Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции принимает указанные доводы в связи со следующим.

В соответствии с положениями части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации)  доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим

Пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В силу пункта 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В силу пункта 3 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

В силу положений части 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В силу части 5 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья является юридическим лицом с момента его государственной регистрации. Товарищество собственников жилья имеет печать со своим наименованием, расчетный и иные счета в банке, другие реквизиты.

Таким образом, ТСЖ «Лагуна» является юридическим лицом и имеет обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, приобретает имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступает истцом и ответчиком в суде и т.д. ТСЖ «Лагуна» должна иметь самостоятельный баланс и (или) смету.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 № 32н утверждено Положение по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99» доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

В силу подпункта 1 части 1 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества.

В силу положений части 2 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе, в том числе: предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме; заключать сделки и совершать иные отвечающие целям и задачам товарищества действия.

Таким образом, товарищество собственников жилья вправе осуществлять деятельность, которая приносит ему доход. При этом цели использования полученного дохода не являются квалифицирующим признаком хозяйствующего субъекта.

Учитывая изложенное, ТСЖ «Лагуна» является хозяйствующим субъектом в смысле положений Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

Из части 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;

2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

3) управление управляющей организацией.

Из буквального толкования статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что избрание собственниками помещений в многоквартирном доме в качестве способа управления общим имуществом управление товариществом собственников жилья предполагает фактическое наделение некоммерческой организации полномочиями, обеспечивающими доступ и распоряжение (в установленных собственниками пределах) общим имуществом многоквартирного дома.

В данном случае ТСЖ «Лагуна» оказывает услуги управления многоквартирным домом, в том числе предоставления места размещения оборудования операторов связи.

В силу части 1 статьи 136 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в одном многоквартирном доме могут создать только одно товарищество собственников жилья. Решение о создании товарищества собственников жилья принимается собственниками помещений в многоквартирном доме на их общем собрании. Такое решение считается принятым, если за него проголосовали собственники помещений в соответствующем многоквартирном доме, обладающие более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в таком доме.

Антимонопольным органом представлен анализ состояния конкуренции на товарном рынке управления многоквартирными жилыми домами, находящимися под управлением ТСЖ «Лагуна».

Из анализа следует, что ТСЖ «Лагуна» является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим управление общим имуществом многоквартирного дома по адресу г. Абакан ул. Крылова, 100.

Определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что продуктовые границы локального товарного рынка являются услуги по управлению многоквартирными домами; географические границы – многоквартирный дом по адресу г. Абакан ул. Крылова, 100. Под услугами антимонопольным органом понимаются услуги по обеспечению доступа к общему имуществу многоквартирного дома, потребителями которых являются операторы связи.

По результатам проведенного анализа положение ТСЖ «Лагуна» на рынке управления многоквартирными домами в географических границах многоквартирного дома, находящегося под управлением ТСЖ «Лагуна» признано доминирующим.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что в материалы дела не представлено доказательств того, что хозяйствующие субъекты, имеющие намерение разместить свое оборудование на общем имуществе указанного многоквартирного дома имели возможность заключить соответствующие договоры с иными лицами, кроме ТСЖ «Лагуна», считает, что антимонопольным органом доказан факт доминирования ТСЖ «Лагуна» в определенных географических и продуктовых границах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из положений Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что в рамках правоотношений с третьими лицами товарищество собственников жилья не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов этого товарищества собственников жилья.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, данное обстоятельство не исключает возможности признания положения товарищества собственников жилья доминирующим.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела суд апелляционной инстанции учитывает, что ТСЖ «Лагуна» осуществляет управление общим имуществом,  обеспечивает  доступ к указанному имуществу, от своего имени заключает соответствующим договоры. При этом представленными в материалы дела доказательствами не опровергнуты доводы  Хакасского УФАС России и ООО «НПО «СКАТ» о самостоятельности действий ТСЖ «Лагуна» (договоры с  ООО «НПО «СКАТ», ООО «СКАТ-Плюс» заключены раньше, чем было проведено собрание; наличие в материалах дела договоров с операторами связи, в отношении которых решения о предоставлении имущества не принимались; заключение договоров на условиях, отличных от указанных в представленных в материалы дела решениях общего собрания).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил, в том числе из недоказанности осуществления ТСЖ «Лагуна» действий, которые могли бы быть оценены как злоупотребление доминирующим положением.

Хакасское УФАС России и ООО «НПО «СКАТ» считают, что представленная в материалы дела переписка ООО «НПО «СКАТ», ООО «СКАТ-Плюс» и ТСЖ «Лагуна», в том числе содержащая угрозы демонтировать оборудование, свидетельствует о злоупотреблении ТСЖ «Лагуна» своим доминирующим положением. При этом при оценке действий ТСЖ «Лагуна» как злоупотребление доминирующим положением необходимо учитывать, что  ТСЖ «Лагуна» не вправе препятствовать собственникам использовать общее имущество для получения ими услуг связи.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы в связи со следующим.

Хакасское УФАС России и ООО «НПО «СКАТ» указывают, что оператор связи вынужден согласиться на требования ТСЖ об оплате в связи с наличием у него обязанности заключить договор с каждым обратившимся лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила, касающиеся заключения публичных договоров указаны в статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Вместе с тем, часть 3 названной статьи указывает, что отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Соответственно, допустим отказ при отсутствии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

В силу положений статей 137, 145, 146 ЖК РФ в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, ТСЖ вправе предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме. Вместе с тем, соответствующая  обязанность у ТСЖ отсутствиует, следовательно, оно вправе не предоставить в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме.

Отрицательное решение по данному вопросу свидетельствует об отсутствии у оператора связи технической возможности для заключения публичного договора оказания услуг связи в многоквартирном жилом доме. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению как несостоятельные.

Согласно части 1 статьи 145 Жилищного кодекса Российской Федерации общее собрание членов товарищества собственников жилья является высшим органом управления товарищества и созывается в порядке, установленном уставом товарищества.

В соответствии с положениями частями 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам