Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.11.2013 по делу n А33-4337/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

хозяйственные операции.

Как следует из материалов дела, между заявителем и обществом «Вена» подписан договор поставки товаров от 01.11.2008, в соответствии с пунктом 1.1 которого поставщик (общество ПКФ «ВиАС») обязан поставить, а покупатель (общество «Вена») принять и оплатить продукты питания наименований и видов, предлагаемых поставщиком в сроки и количестве, ассортименте, по ценам, оговоренным поставщиком и покупателем в соответствии с настоящим договором.

За период с ноября 2008 года по май 2009 года обществу «Вена» предоставлена премия в размере 4 548 351 рубль 37 копеек за выборку товара на сумму, установленную планом продаж  (содержится в дополнительных соглашениях к указанному договору купли-продажи) .

В целях подтверждения обоснованности включения указанной суммы премии в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль обществом, кроме договора от 01.11.2008, представлены следующие документы:

- товарные накладные  и счета-фактуры о приобретении товара в период с ноября 2008 года по май 2009 года;

- дополнительные соглашения о предоставлении премии от 24.11.2008, от 01.01.2009, от 01.04.2009 к договору, которыми предусмотрено, что при выборке товара в ноябре, декабре 2008 года на сумму 17 000 000 рублей, в 1 квартале 2009 года на сумму 6 000 000 рублей, в апреле, мае 2009 года на сумму 10 000 000 рублей, покупателю предоставляется премия в размере 2 000 046 рублей 58 копеек, 931 164 рубля 47 копеек и 1 617 158 рублей 32 копейки соответственно;

- приказы о предоставлении индивидуальной премии обществу «Вена» №12 от 31.12.2008, №1 от 31.03.2009, №2 от 29.05.2009;

- уведомления в адрес общества «Вена» о предоставлении премий №439 от 31.12.2008, №117 от 31.03.2009, №196 от 29.05.2009;

- уведомления от 01.05.2009, от 01.07.2009 о выплате премии путем проведения зачета встречных требований;

- маркетинговая политика общества ПКФ «ВиАС».

Согласно условиям договора поставки от 01.11.2008 система скидок (премий) не предусмотрена, указания в договоре на дополнительные соглашения отсутствуют. При этом, налоговый орган в оспариваемом решении ( стр. 31-40) отметил, что условие о предоставлении премий иным покупателям  было отражено именно в договорах купли-продажи; премии предоставлялись выборочно. Кроме того, дополнительные соглашения о предоставлении премии, составленные с участием ООО «Вена», а так же иные документы (уведомление о проведении зачета) содержат ссылку па реквизиты договора поставки от 24.11.2008 без номера, в то время как в заявителем представлен иной договор поставки от 01.11.2008 без номера. Договор поставки от 24.11.2008 без номера не представлен.

Предоставление премий (в суммовом выражении) предусмотрено только дополнительными соглашениями к договору от 01.11.2008. При этом, расчет премий, исходя из конкретных позиций товарных групп, отсутствует. Суммовой расчет премии не позволяет определить, каким образом премия стимулирует увеличение объема в количественном выражении закупаемой продукции, поскольку увеличение объема в суммовом выражении возможно за счет роста цен реализуемой продукции.

Из анализа представленных документов (дополнительных соглашений, приказов, уведомительных писем) следует, что до начала планируемого периода покупатель не извещен об условиях выплаты и размере премии. Премия рассчитывалась и представлялась по фактическому объему отгрузки за расчетный период.

В соответствии с пунктом 3.1 договора от 01.11.2008 поставки количество, ассортимент и цена товара определяются полученным от покупателя заказа на товар, в целях согласования сторонами договора поставки количества, ассортимента, цен, сроков поставки и адреса приемки товара покупателем.

Однако по требованию инспекции заявки, заказы от покупателей, подтверждающие количество, ассортимент, цены товара, в отношении которого предоставлены премии, обществом не представлены.

Предоставление премий предусмотрено маркетинговой политикой общества, в соответствии с которой в целях увеличения объема продаж и получения прибыли определены цели, условия, порядок предоставления премий.

Согласно маркетинговой политике общества премия предоставляется при приобретении продукции определенного количества, объема или на определенную (фиксированную) денежную сумму; премия предоставляется по итогам определенного фиксированного промежутка времени (месяц, квартал, год); размер премии составляет от 1% до 10% от цены приобретаемых товаров при выполнении условий договоров купли-продажи, поставки и дополнительных соглашений к ним; выплата премии оформляется дополнительным соглашением к договору купли-продажи (поставки). При этом, условия, позволяющие установить конкретный размер бонусной премии (от 1 до 10 %) в зависимости от выполнения условий договоров поставки и дополнительных соглашений к ним, маркетинговой политикой общества не определены.

Из представленных обществом документов следует, что цена продукции не включает в себя указанных бонусов, торговая наценка товара, реализованного в адрес ООО «Вена», отсутствует, либо составляет 1%. При этом, предоставленная ежеквартальная премия составляет до 15%, тогда как маркетинговой политикой общества предоставление премии предусмотрено в размере от 1% до 10% от цены приобретаемых товаров.

На основании товарных накладных (форма ТОРГ-12) установить количество, ассортимент, цену товара по договорам поставки, по которым были предоставлены премии, не представляется возможным, поскольку ссылки на договор поставки товаров, по которым были предоставлены премии, отсутствуют.

Кроме того, премия предоставлена обществу «Вена» в размере 4 548 351 рубль 37 копеек путем проведения зачета встречных требований.

Довод общества о том, что зачет встречных требований предусмотрен гражданским законодательством в качестве способа прекращения обязательств и не свидетельствует о нарушении условий договора, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство оценивается судом апелляционной инстанции в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии реального предоставления премии обществу «Вена».

На основании изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что реальное предоставление заявителем обществу «Вена» премий в соответствии с подпунктом 19.1 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации документально не подтверждено, представленные обществом документы не позволяют достоверно установить наличие договорных отношений между заявителем и обществом «Вена» в части предоставления ежеквартальных премий.

Доводы общества о том, что соответствие выплаченной премии условиям маркетинговой политике и соразмерность премий, предоставляемых разным покупателям, не указаны в статье 265 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве условий для признания премий в качестве расходов, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства учитываются судом в совокупности с иными обстоятельствами дела, свидетельствующими об отсутствии реального предоставления заявителем премии обществу «Вена».

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО «Вена» по адресу регистрации не находится; Никитенко В.В., на имя которого зарегистрировано общество «Вена», сообщил, что регистрировал организацию за денежное вознаграждение, вместе с тем причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности ООО «Вена», факт подписания документов (договоров, дополнительных соглашений, товарных накладных, писем, иных документов) отрицает; согласно заключению эксперта от 15.11.2012 № ПЭ-15 документы от имени Никитенко В.В. подписаны не Никитенко В.В., а другим лицом с подражанием его подписи. ООО «Вена» не имеет производственных и трудовых ресурсов, имущество и транспортные средства отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ на работников не представлялись, при значительных оборотах по банковскому счету, налоги в бюджетную систему Российской Федерации не уплачивались. ООО «Вена» по требованию налогового органа не представило документов по спорных хозяйственным операциям с заявителем.

Целью маркетинговой политики является стимулирование покупателя в связи с приобретением им установленного поставщиком количества продукции, обеспечение баланса экономических интересов поставщика и покупателя; привлечение новых и удержание старых клиентов, продвижение на рынке новых видов продукции, увеличение общего объема закупок, товарооборота и объема продаж; поддержание спроса у постоянных клиентов; привлечение региональных клиентов находящихся за пределами города Красноярска.

Однако, учитывая вышеизложенные обстоятельства, выплата премии ООО «Вена» не соответствует целям маркетинговой политики, поскольку не оказывает влияние на удержание в качестве покупателя, не стимулирует увеличение объема закупок, так как не обеспечивает баланса экономических интересов поставщика и покупателя.

Довод общества о том, что выплата премии обществу с ограниченной ответственностью «Вена» связана с реальной предпринимательской деятельностью заявителя, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку факт осуществления заявителем реальной хозяйственной деятельности не изменяет вывода об отсутствии реального предоставления заявителем обществу «Вена» спорной премии.

Довод общества о том, что реальное осуществление поставок товара, уплата заявителем премии и налога на добавленную стоимость с реализации товаров не оспариваются налоговым органом, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках настоящего дела предметом спора является правомерность включения обществом в состав внереализационных расходов премии, предоставляемой обществу «Вена», то есть расходов, не связанных с реализацией.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о непроявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе спорного контрагента и отклоняет доводы общества о том, что гарантированной защитой от неисполнения обязательств покупателем являлась предварительная оплата товара; налоговым органом не представлено доказательств осведомленности общества о недобросовестности общества «Вена», по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Расходы при исчислении налога на прибыль могут быть признаны неправомерными при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени. Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у спорных контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Принимая к учету документы, составленные с участием ООО «Вена» (товарные накладные, дополнительные соглашения о предоставлении премии), заявитель должен был учитывать, что они служат основанием для подтверждения внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, соответственно, должен был удостовериться не только в документах, подтверждающих государственную регистрацию указанного юридического лица, но и установить личность лица, подписавшего данные документы от имени контрагента, а также убедиться в соответствующих полномочиях на совершение юридически значимых действий.

Однако заявителем не представлено доказательств того, что при выборе ООО «Вена» им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, наличие у контрагента возможности осуществления хозяйственных операций. Пояснения о том, с кем конкретно взаимодействовало общество при оформлении договорных отношений с обществом «Вена», заявитель не представил. В суде апелляционной инстанции  заявитель пояснил, что не может указать фамилии и данные лиц, которые действовали  от имени ООО «Вена» во взаимоотношениях с заявителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о непроявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности.

При этом, следует учитывать, что непроявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов по сделкам имеет решающее значение при решении вопроса о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в случае реального осуществления хозяйственных операций.

Из содержания пунктов 1, 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской