Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 февраля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-15642/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля 2014  года.

Полный текст постановления изготовлен         14 февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Метрика»: Бруха В.Я., представителя по доверенности от 14.03.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Метрика»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 ноября 2013 года по делу № А33-15642/2013, принятое судьей Красовской С.А.

установил:

муниципальное бюджетное образовательное учреждение «Лицей № 3» (ИНН 2457018434, ОГРН 1022401625960, дата регистрации 17.09.1996) (далее – истец, МБОУ «Лицей № 3») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Метрика» (ИНН 2465106170, ОГРН 1062465078301) (далее – ответчик, ООО «Метрика») о взыскании 326 377 рублей 73 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору от 24.09.2012 № 031900196012000012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 ноября 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Ответчик считает, что письмо заказчику от 15.11.2012 №97 (л.д. 38 т. 1) содержит сведения о работах, не учтенных в смете – о необходимости вскрытия цементной стяжки на глубину от 50 до 80 мм, тогда как сметой предусмотрено вскрытие на глубину 30 мм.

Письмом от 19.11.2012 №101 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ.

Подрядчик возобновил работы 08.12.2012, после совещания, на котором определены пути решения, о чем свидетельствует письмо заказчика от 07.12.2012 №01-22/397 (л.д. 95 т. 1).

Выполнение работ в срок предусмотренный контрактом было физически  невозможно без остановки учебного процесса, либо предоставления дополнительных этажей, что не было сделано заказчиком.

Ответчик настаивает, что все работы были выполнены им до 27.02.2013, о чем он уведомил заказчика письмом  от 27.02.2013 №142 (л.д. 138 т.1).

По расчетам ответчика срок сдачи работ нарушен на 88 дней, неустойка составит 224 469 рублей 05 копеек.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 января 2014 года апелляционная жалоба ответчика  принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на 7 февраля 2014 года.

В судебное заседание представители истца   не прибыли.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение истца   о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (л.д. 3-5).

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась сторонам судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 16.01.2014.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает истца надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Муниципальное бюджетное образовательное учреждение «Лицей № 3» к отзыву на апелляционную жалобу приложило копии письма от 09.11.2012 № 01-22/346, письма от 19.11.2012 № 01-22/368, письма от 24.02.2013 № 01-22/77.

Принимая во внимание, что дополнительные доказательства представлены в обоснование возражений на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела представленные документы на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела  письма от 07.12.2012 № 01-22/397, письма от 15.11.2012 № 97, письма от 19.11.2012 № 101, письма от 08.11.2012 № 90, письма от 09.11.2012 № 01-22/346, письма от 28.12.2012 № 3200, письмо  от 27.02.2013 № 142, списка работников ООО «Метрика» от 08.10.2012 № 56,  письма от 23.10.2012  № 67, письма от 10.11.2012 № 89.

Апелляционный суд установил, что письмо от 15.11.2012 № 97 (л.д. 86 т.1), письмо от 07.12.2012 № 01-22/397 (л.д. 95 т.1), письмо от 19.11.2012 № 101 (л.д. 88 т. 1), письмо  от 27.02.2013 № 142 (л.д. 138 т. 1), список работников ООО «Метрика» от 08.10.2012 № 56 (л.д. 31 т.1)  имеются в материалах дела, письмо   от 09.11.2012 № 01-22/346 просит приобщить также и истец.

Рассмотрев заявленное ответчиком  ходатайство о приобщении к материалам дела иных дополнительных доказательств, Третий арбитражный апелляционный суд на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства отказать, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Поскольку те доказательства, которые являются новыми, не были предметом судебного разбирательства, и оценка названным доказательствам не была дана судом первой инстанции, причины непредставления в суд первой инстанции дополнительных доказательств являются неуважительными, документы не подлежат приобщению к материалам дела.  Основания для приобщения документов повторно, тех, что имеются в материалах дела, процессуальным законодательством не предусмотрено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

По результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме (ОАЭФ-ООРиУ-380-12, протокол от 11.09.2012 № 0319300010112000687-3) между МБОУ «Лицей № 3» (заказчик) и ООО «Метрика» (подрядчик) заключен договор от 24.09.2012 № 031900196012000012 (далее – договор), по условиям которого (пункт 1.1.) подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить ремонтно-строительные (строительно-монтажные) работы (далее – работы) на объекте: МБОУ «Лицей № 3», корпус 1, г. Норильск, ул. Комсомольская, д. 27А, в соответствии с техническим заданием и сметной документацией, утвержденной заказчиком, а заказчик обязался принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его.

В пункте 1.2. договора указано, что подрядчик обязуется собственными силами (силами субподрядных организаций) выполнить работы в срок не позднее 01.12.2012 в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1) и техническим заданием (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.1.договора предусмотрено, что цена выполняемых на объекте работ определяется сметами и не должна превышать с учетом всех сборов и налогов сумму в размере 2 967 070 руб. 36 коп. с учетом НДС 18% - 452 603 руб. 95 коп.

По договору подрядчик обязан подготовить в соответствии с требованиями строительных норм и правил и предоставить на проверку и согласование в УКРиС сметы на выполнение работ, предусмотренных настоящим договором, в течение 10 рабочих дней с момента заключения договора (пункт 2.1. договора); выполнить работы в срок, установленный графиком выполнения работ (пункт 2.2. договора).

Пунктом 11.2. договора заказчику в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных договором, предоставлено право потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости не исполненного в срок обязательства за каждый день нарушения срока выполнения работ.

В случае, если споры и разногласия не будут урегулированы путем переговоров между сторонами, они подлежат разрешению в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 13.2. договора).

Письмами от 08.10.2012 № 56, от 23.10.2012 № 67, от 07.11.2012 № 89/1, от 27.11.2012 № 113 ответчик направлял истцу списки работников ООО «Метрика», проводящих строительно-монтажные (ремонтно-строительные) работы на объекте.

Письмом от 15.11.2012 № 97 ответчик предлагал истцу внести изменения в проводимые работы.

Письмами от 19.11.2012 № 01-22/368, от 28.02.2013 № 01-22/77 истец указывал ответчику на нарушение графика выполнения работ, некачественную организацию рабочего процесса, отсутствие на объекте квалифицированной рабочей силы.

На письмо от 19.11.2012 № 01-22/368 ответчик в письме от 19.11.2012 № 101 (вх. № 01-22/35 от 19.11.2012) сообщал истцу о выявлении дополнительных работ, существенно увеличивающих цену контракта, о приостановлении работ на объекте до создания комиссии и принятия решения по проведению дальнейших работ.

В письме от 19.11.2012 № 200-2851 Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска (далее - Управление) требовало ускорить выполнение работ, устранить допускаемые ответчиком при производстве работ недостатки.

В ответ на письмо от 19.11.2012 № 200-2851 ООО «Метрика» возражало Управлению капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска, что работы ведутся без остановки учебного процесса, в данный момент работы приостановлены, выложенный керамогранит демонтирован; просило создать комиссию, составить акт освидетельствования непредвиденных работ и предложить решение по дальнейшему выполнению работ.

Письмами от 27.11.2012 № 115 и № 114 ответчик сообщал истцу и Управлению капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска о намерении действовать в соответствии с положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В письме от 27.11.2012 № 200-2927 Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска требовало срочно приступить к выполнению работ на объекте, работы выполнять в соответствии с утвержденной документацией действующими нормативами, при возникновении дополнительных объемов работ предъявлять объемы специалистам Управления капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска и представителям заказчика.

Письмом от 29.11.2012 № 118 ответчик просил истца и Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска направить представителей заказчика для комиссионного осмотра места производства работ с составлением акта и перечня дополнительных работ.

В письме от 06.12.2012 № 122 ответчик сообщал истцу и Управлению капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска о приостановлении работ с 25.11.2012 до решения вопроса о производстве и оплате дополнительных работ.

Письмом от 07.12.2012 № 01-22/397 Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска требовало немедленно приступить к выполнению работ, указывая, что по всем поднятым руководителем ООО «Метрика» вопросам определены пути решения.

С письмом от 27.02.2013 № 142 ответчик направил в Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска на проверку и согласование акт о приемке выполненных работ и акт замены о приемке выполненных работ (к письму, имеющемуся в материалах дела, приложен акт № 2 на сумму 267 122 руб. 50 коп. с правками).

Согласно актам сдачи-приемки работ по договору, подписанным сторонами, работы по смете № О-1219 на сумму 2 341 660 руб. 44 коп. сданы подрядчиком заказчику по акту о приемке выполненных работ от 21.03.2013 № 1, работы по смете № О-1219 (замена работ) на сумму 209 124 руб. 32 коп. сданы по акту о приемке выполненных работ от 21.03.2013 № 2.

Вышеуказанные акты и справка согласованы Управлением капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска.

О завершении работ сторонами подписан акт о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией по ремонтно-строительным (строительно-монтажным) работам на объекте МБОУ «Лицей № 3», г. Норильск, ул. Комсомольская, 27 «А», согласно которому работы начаты 24.09.2012, окончены 21.03.2013.

В письме от 22.10.2013 № 200-2834 Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации г. Норильска сообщает, что акты о приемке выполненных работ (первый вариант)