Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Тел. [phone] Тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]    http:/4aas/arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                           Дело №А10-134/2009

"26" июня 2009 года                                                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен   26 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменева,

            при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы заявителей по делу Общества с ограниченной ответственностью "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт" и апелляционную жалобу третьего лица ООО "УдэОйл" на Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2009г. по делу №А10-134/2009, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "УдаОйл", открытого акционерного общества "Бурятнефтепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения и предписаний (суд первой инстанции М.Н. Бурлаков),

при участии в судебном заседании:

от  ООО «УдаОйл»: Резникова Л.Ю. (доверенность от 22.12.2008г. б/н);

от ОАО "Бурятнефтепродукт": Ербахаев Е.А. (доверенность от 12.01.2008г. №2);                                                      Рудаков В.В. (доверенность от 12.01.2009г. №03); Мушкатерова М.Р. (доверенность от 16.12.2008г.);

от УФАС по Республике Бурятия: Эрдынеева Т.Д. (доверенность  от 16.01.2009г. №01-45/60);  Баргаева Е.А. (доверенность от 16.01.2009г. №01-45/56);      

от ООО «Ангойл-Транзит»: не явился, извещен; 

от ООО «УдэОйл»: не явился, извещен; 

от индивидуального предпринимателя Лебедевой Л.И.: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество «Бурятнефтепродукт» и ООО «УдаОйл» обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительными решения по делу № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008 г. и предписаний по делу № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г.

Определением от 04.02.2009г. дела по заявлениям ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «УдаОйл» объединены в одно производство с присвоением № А10-134/2009.

Определениями от 27.01.2009г., от 23.01.2009 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ангойл-Транзит», общество с ограниченной ответственностью «УдэОйл», индивидуальный предприниматель Лебедева Л.И.

Решением от 19 марта 2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что действия хозяйствующих субъектов ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И., выразившиеся в осуществлении в период с 13.07.2008 г по 02.11.2008г. согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов города Улан-Удэ по установлению (поддержанию) единых цен на указанные нефтепродукты в данный период, при разных условиях хозяйственной деятельности операторов, которые свидетельствуют о том, что  единые розничные цены не могли одновременно и синхронно сформироваться на моторное топливо даже при одновременном снижении закупочных цен, правомерно Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Права и законные интересы заявителей и третьих лиц оспариваемым решением не нарушены,  оснований для признания незаконным и отмены решения антимонопольного органа № 02-03/18-2008 от 04.12.2008г. и соответствующих предписаний не имеется.

Не согласившись с указанным решением, ООО "УдэОйл" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Считают, что никаких согласованных действий, повлекших или направленных на установление или поддержание единой цены на розничном рынке нефтепродуктов ООО "УдэОйл" не совершало. На автозаправочных станциях, эксплуатируемых ООО "УдэОйл", применяется система скидок, т.е. фактически товар реализовывался по ценам отличным от цены, установленной на стеле. УФАС по РБ не установлен и не доказан факт установления на товарном рынке единой цены на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельное топливо. Не представлено доказательств того, что субъектам было известно заранее об изменении цены другими хозяйствующими субъектами. Результат согласованных действий в виде синхронного понижения цены не соответствует интересам каждого из указанных субъектов. Объективной причиной для изменения цен на нефтепродукты явилось, по мнению Общества, изменение отпускных цен на АНХК, единственном заводе в регионе.

Не согласившись с указанным решением, ООО "УдаОйл" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительными решения и предписания УФАС по РБ от 04.12.2008г. Считают, что совпадение цен у ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедевой Л.И. не доказывают факт установления единой цены на розничном рынке нефтепродуктов г.Улан-Удэ. Размещение одинаковой цены на стелах не может быть рассмотрено как доказательство реализации нефтепродуктов по единой цене. Не представлено достоверных доказательств того, что субъектам было известно заранее об изменении цены другими хозяйствующими субъектами. При установлении розничных цен выше, чем у других операторов реализация была бы существенно снижена. Действия операторов по снижению цены явились результатом конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов и не являлись и не могли являться результатом согласованных действий. Антимонопольным органом исследовались иные хозяйствующие субъекты розничного рынка. Результат согласованных действий в виде синхронного понижения цены не соответствует интересам каждого из указанных субъектов. Объективной причиной для изменения цен на нефтепродукты явилось изменение отпускных цен на АНХК, единственном заводе в регионе.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Бурятнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт: решение УФАС по Республике Бурятия от 04.12.2008г. в части, касающейся признания ОАО "Бурятнефтепродукт" виновным в нарушении п.1 ч.1 ст.1 11 ФЗ "О защите конкуренции" и предписание УФАС по Республике Бурятия от 04.12.2008г., выданное ОАО "Бурятнефтепродукт", признать недействительными. Считают, что при изложении в решении свидетельских показаний Эрдынеева О.Г. судом допущен ряд нарушений, в решении суда они отражены не в том виде, в котором они были даны в ходе судебного заседания. В материалах дела содержатся противоречивые сведения относительно того, имели ли место согласованные действия. Объяснения Шородок В.В. как лица, чье отношение к лицам, участвующим в настоящем деле, не установлено и не доказано. Свидетельские показания Садыковой И.В. не могут быть приняты во внимание, т.к. она не могла указать источники осведомленности. Обстоятельство доминирующего положения ОАО "Бурятнефтепродукт" свидетельствует об отсутствии согласованности действий с его стороны с другими продавцами. Выводы суда относительно единообразия и синхронности цен являются ошибочными, достигнуты в связи с неполным выяснением обстоятельств дела, сделаны без анализа доводов Общества, без учета и анализа экономического обоснования Общества. Общество формировало цены в соответствии с установленным порядком. Другие лица никоим образом не могли повлиять на процесс формирования цены Обществом. Суд не учел, что на одной АЗС №6 в г.Улан-Удэ цена была ниже на 1 рубль, на прилегающих  городу АЗС п.Иволгинск, п.Турунтаево, п.Онохой, цены также существенно отличаются. Антимонопольным органом неверно без учета норм Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006г. №108, определены: географические границы товарного рынка, продуктовые границы товарного рынка, временной интервал, состав участников рынка. Выводы суда относительно признаков ограничения конкуренции противоречивы.

Представитель ООО "УдаОйл" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Пояснил, что из содержания оспариваемого решения УФАС по РБ, иных имеющихся в материалах дела документов невозможно однозначно определить границы конкретного рынка (как географические, так и продуктовые), состав его участников и, как следствие, должным образом решить вопрос о негативных фактических либо возможных ограничениях конкуренции. Розничная реализация нефтепродуктов на территории города Улан-Удэ осуществляется 13 хозяйствующими субъектами. Вместе с тем, иные хозяйствующие субъекты розничного рынка не исследовались в ходе еженедельного мониторинга и цены, установленные этими операторами, не проверялись. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «УдаОйл» были представлены документы о размере торговой надбавки, из которых следует, что в определенные периоды ООО «УдаОйл» изменение цены не было выгодно и реализация нефтепродуктов по установленным ценам происходила лишь потому, что при установлении розничных цен выше, чем у других операторов реализация была бы существенно снижена. Кроме того, в 2007 году ООО "УдаОйл" не осуществляло деятельность на рынке нефтепродуктов г. Улан-Удэ. Такие операторы, как ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И. в определенные периоды реализовывали нефтепродукты себе в убыток, т.е. действия по снижению цены не соответствовали интересам хозяйствующих субъектов. Таким образом, действиям ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Агойл-Транзит», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедева Л.И. судом не дана  правовая оценка, а именно, что судом необоснованно проигнорировано неоднократные заявления истцов и третьих лиц, что в период с 07.07.2008 года по 02.11.2008 года, установленный УФАС по РБ как период нарушения, происходило снижение цены на нефтепродукты у всех операторов розничного рынка нефтепродуктов, а не только у проверяемых лиц, и снижение было обусловлено снижением отпускных цен на единственном заводе в регионе АНКХ. Кроме того, судом не было учтено, что нефтепродукты реализовывались с учетом скидок. Максимальный размер скидки составлял 7%. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Представитель ОАО "Бурятнефтепродукт" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Пояснил, что при изложении в решении свидетельских показаний Эрдынеева О.Г. судом допущен ряд нарушений, в решении суда они отражены не в том виде, в котором они были даны в ходе судебного заседания. В материалах дела содержатся противоречивые сведения относительно того, имели ли место согласованные действия. Объяснения Шородок В.В. как лица, чье отношение к лицам, участвующим в настоящем деле, не установлено и не доказано. Свидетель Садыкова И.В.  не могла указать источник осведомленности. Обстоятельство доминирующего положения ОАО "Бурятнефтепродукт" свидетельствует об отсутствии согласованности действий с его стороны с другими продавцами. Антимонопольным органом неверно без учета норм Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006г. №108, определены: географические границы товарного рынка, продуктовые границы товарного рынка, временной интервал, состав участников рынка. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по РБ в судебном заседании не согласился с апелляционными жалобами ООО "УдэОйл", ООО "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт". Дал пояснения согласно письменным отзывам на апелляционные жалобы. Указал, что розничная реализация нефтепродуктов на товарном рынке г. Улан-Удэ осуществляется через 46 АЗС, принадлежащих не менее, чем 13 хозяйствующим субъектам. ОАО «Бурятнефтепродукт» осуществляет реализацию топлива через 10 собственных АЗС. ИП Лебедева Л.И. осуществляет реализацию топлива через 3 арендованные АЗС. ООО «Ангойл-Транзит» осуществляет реализацию топлива через 2 арендованные АЗС. ООО «УдэОйл» осуществляет реализацию топлива через 8 арендованных АЗС. Автозаправочная сеть ООО «УдаОйл» состоит из 7 арендованных АЗС. Таким образом, суммарное количество АЗС, через которые осуществляется реализация топлива ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл» составляет 30 АЗС (65 % от общего количества АЗС в границах г. Улан-Удэ), что позволяет им оказывать решающее влияние на общие условия обращения  на данном товарном рынке. Остальные 8 из 13 хозяйствующих субъектов - участников рынка, осуществляют розничную реализацию через 16 АЗС. Их суммарная доля за 2007 год (по данным Обзора) составляет 13, 63 % от общего объема розничной реализации ГСМ в границах г. Улан-Удэ (на примере бензина марки Аи-76, являющегося взаимозаменяемым с Аи-80). Аналогичная пропорция сохраняется по всем видам моторного топлива: Аи-92 на долю 8 хозяйствующих субъектов приходится 9,74 %;  Аи-95 – 0,02 %; Дт – 11, 14 %.  В решении УФАС объемы реализации нефтепродуктов привлеченных к ответу продавцов не приводятся в связи с тем, что данные Обзора основаны на первичных данных хозяйствующих субъектов и представляют собой коммерческую тайну, ответственность за хранение которой, в соответствии со статьей 26 Закона о защите конкуренции, возлагается на антимонопольные органы. Доводы о том, что цена, объявленная на стелах, не является реальной ценой, которую оплачивает покупатель (существует различная система скидок у хозяйствующих субъектов), не состоятельны, поскольку размещение цены на стелах хозяйствующего субъекта является рекламой и одновременно в силу  пункта 1 статьи 494 ГК РФ публичной офертой. Следовательно, именно цена, объявленная на стелах, служит для привлечения внимания неопределенного круга лиц, и оказывает влияние на конечный выбор покупателя и, соответственно, на конкуренцию среди продавцов. Таким образом,  реальной стоимостью единицы продаваемого товара является цена товара, определенная операторами внутренними актами и  размещенная на стеле АЗС. УФАС обоснованно определило географические границы товарного рынка, замкнув их границами