Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

3 статьи 189 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязанность по доказыванию того, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. подпадают под критерии, приведенные в части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» возлагается на антимонопольный орган.

ОАО «Бурятнефтепродукт» входит в структуру вертикально-интегрированной нефтяной компании ОАО «Роснефть». Деятельность на рынке нефтепродуктов ОАО «Бурятнефтепродукт» осуществляет как на розничном, так и в оптовом звене, являясь при этом основным поставщиком автомобильного топлива на территории Республики Бурятия.

ОАО «Бурятнефтепродукт» занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной торговли нефтепродуктами и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35%, приказом Бурятского УФАС России от 29.09.2006г. №68-ПР.

Экономической теории известен метод определения цены путем следования за ценами лидера на определенном рынке, который является одним из распространенных методов ценообразования. Этот метод означает, что хозяйствующий субъект определяет свои цены, исходя из уровня цен другого хозяйствующего субъекта, занимающего лидирующее положение в соответствующей отрасли по масштабам продаж, сбытовой силе и т.д. Субъект, занимающий лидирующее положение на определенном товарном рынке, имеет наибольшую степень доверия среди предполагаемых покупателей, в связи с чем имеет преимущественное положение в области установления цен, в частности, он располагает широкими возможностями устанавливать на соответствующем рынке цены на более выгодном для себя уровне, чем другие хозяйствующие субъекты, и может свободно, не ориентируясь на остальных, определять цены с учетом сложившейся конкурентной ситуации. В результате, хотя ценовой лидер и иные участники рынка при установлении цен не действуют согласованно (в смысле статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции»), товары могут продаваться ими по ценам, находящимся на определенном уровне, то есть происходит усреднение уровня продажных цен.

ОАО «Бурятнефтепродукт» является ценовым лидером среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на розничном рынке нефтепродуктов, и имеет относительно других розничных продавцов подавляющее количество АЗС на территории Республики Бурятия, в связи с чем конкуренты на данных рынках вынуждены придерживаться цен ОАО «Бурятнефтепродукт» не могут конкурировать с ним.

Таким образом, на территории Республики Бурятия действуют крупный хозяйствующий субъект ОАО «Бурятнефтепродукт», контролирующий значительную часть объема продаж нефтепродуктов, и мелкие хозяйствующие субъекты, являющиеся «конкурентным окружением» ценового лидера.

Доказательств, что действия ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. могли повлиять на действия ОАО «Бурятнефтепродукт» по формированию розничной цены на реализуемые нефтепродукты, антимонопольным органом не представлено.

ОАО «Бурятнефтепродукт» формирует розничные цены на принадлежащих ему АЗС согласно Методическим указаниям "Ценообразование при реализации нефтепродуктов через систему автозаправочных станций (комплексов) и нефтебаз (филиалов) ОАО «Бурятнефтепродукт» ОАО «НК Роснефть», разработанным на основе типовых, утвержденных Приказом Президента ОАО «НК Роснефть» от 19.12.2006г., введенные в действие с 01.01.2007г.

Из материалов, представленных антимонопольных органом, и из обжалуемого решения не следует, что в ходе проверки было установлено нарушение названных Методических указаний при формировании розничной цены на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт».

Розничные цены на АЗС, принадлежащих ОАО «Бурятнефтепродукт», устанавливаются приказом генерального директора ОАО «Бурятнефтепродукт» о введении в действие цен на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» с 8.00 час. N-й даты.

Из представленных в материалы дела приказов ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. следует, что последние устанавливали розничные цены на нефтепродукты на принадлежащих им АЗС после установления цен на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт». В некоторых случаях даты приказов совпадали, однако, фактически цены на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» были установлены в 8.00 час., на АЗС других лиц после обеда.

В двух случаях приказы ООО «Ангойл-Транзит» и ООО «УдаОйл» о снижении розничных цен на нефтепродукты были изданы на день раньше аналогичных приказов ОАО «Бурятнефтепродукт». Вместе с тем, в данном случае из представленных ОАО «Бурятнефтепродукт» документов следует, что оно рассчитало и планировало установить соответствующие розничные цены на нефтепродукты еще до издания названных приказов ООО «Ангойл-Транзит» и ООО «УдаОйл».

Таким образом, ОАО «Бурятнефтепродукт» не знало и не могло знать об изменении цены на АЗС, принадлежащих ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И., и руководствоваться ими при  формировании соответствующих цен на собственных АЗС. Учитывая, что объемы розничных продаж ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. не сопоставимы, у ОАО «Бурятнефтепродукт» не было необходимости ориентироваться на цены, устанавливаемые названными лицами.     

Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы заявителей о том, ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И., устанавливая розничные цены на нефтепродукты под влиянием внешних факторов, одновременно при изменении розничных цен следуют за ценовым лидером на рынке нефтепродуктов - ОАО «Бурятнефтепродукт», что не нарушает антимонопольное законодательство.

Следует отметить также, что в проверяемый период на АЗС названных лиц происходило не повышение розничных цен на нефтепродукты, а их снижение. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается и антимонопольным органом не доказано, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт» по поддержанию в конкретные периоды времени и снижению розничных цен на нефтепродукты были вызваны и обусловлены действиями ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И.

Учитывая, что ОАО «Бурятнефтепродукт» является ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов в Республике Бурятия, иные участники рынка вынуждены ориентироваться на устанавливаемые им розничные цены, в рассматриваемом случае не имеют правового значения такие отмеченные в решении антимонопольного органа факторы, как-то: разные поставщики, разные закупочные цены, разные торговые наценки. Подобные факторы имели бы значение в целях применения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в том случае, если бы ОАО «Бурятнефтепродукт» не занимало на розничном рынке нефтепродуктов лидирующего положения.

Кроме того, относительно одновременное изменение уровня розничных цен на нефтепродукты обусловлено изменением отпускной цены на АНКХ, являющимся единственным нефтеперерабатывающим заводом в регионе. 

По смыслу разъяснения, содержащегося в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства», следует, что совершение определенных действий относительно единообразно и синхронно само по себе не свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку такое обстоятельство может подтверждать факт согласованности действий только наряду с прочими обстоятельствами.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Следовательно, приведенные в части 1 этой статьи запреты имеют своей целью не допустить ограничение конкуренции. То есть в рассматриваемом случае поведение названных хозяйствующих субъектов должно носить противоправный характер и быть направленным на ограничение конкуренции.

Между тем, из материалов дела, в том числе из обжалуемого решения антимонопольного органа, не усматривается, в чем именно состояло ограничение конкуренции. Соответствующие доказательства, подтверждающие, что поддержание цен на одном уровне и понижение цен на бензин и дизельное топливо повлекло ограничение конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов, антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции предлагал определением от 21.05.2009г. ответчику указать каким образом повлияли "согласованные" действия названных лиц на иных участников товарного рынка. Никаких пояснений и соответствующих доказательств, в частности о том, что другие хозяйствующие субъекты понесли убытки в связи с снижением цены, были вынуждены уйти с рынка розничной продажи нефтепродуктов, снизили объемы продаж нефтепродуктов, сократили бизнес и т.п., представлено не было.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года № 15956/08 разъяснено, что антимонопольный орган может доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» и влекут последствия, указанные в статье 11 данного Федерального закона.

Таким образом, в целях установления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» УФАС должно было определить соответствующий товарный рынок в его продуктовых, географических и уровневых границах и провести анализ его состояния.

Согласно пункту 3.26 Административного регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Пунктом 7 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, утвержденных письмом ФАС России от 27.03.2008 № АГ/6786 (далее – Методические указания), предусмотрено, что при определении состава участников розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать следующее: 1) состав автопарка региона; 2) наличие ценового лидера среди продавцов и особенности его сбытовой политики; 3) присутствие хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на оптовых рынках нефтепродуктов; 4) особенности стратегии развития крупных и доминирующих хозяйствующих субъектов (активное расширение сети АЗС за счет поглощения мелких игроков, получение земельных участков под строительство и строительство новых АЗС, широкие рекламные кампании и др.).

В соответствии с пунктом 8 названных Методических указаний при оценке конкурентной среды в сфере региональной розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать региональные факторы и особенности, влияющие на условия обращения товара и состояние конкурентной среды, такие как:

- сезонность спроса на нефтепродукты;

- наличие в регионе нефтеперерабатывающих заводов, а при их отсутствии - оценка удаленности нефтеперерабатывающих мощностей и особенностей транспортной инфраструктуры, обеспечивающей доставку топлива в регион;

- потенциал и особенности развития региональной розничной реализации нефтепродуктов (например: дефицит/избыток АЗС, степень удовлетворения потребностей покупателей, равномерность и удобство географического расположения АЗС, перспективы роста автопарка региона и др.);

- наличие у хозяйствующих субъектов регионального административного ресурса, степень и формы его использования, а также наличие различных письменных соглашений, договоров, заключенных с муниципальными органами власти, исполнительными органами власти субъекта Российской Федерации;

- иные региональные особенности и факторы.

Из обжалуемого решения Комиссии УФАС следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были определены только продуктовые и географические границы товарного рынка.

Кроме того, УФАС при принятии решения ссылалось на Обзор состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива по Республике Бурятия и в разрезе муниципальных образований от 18 сентября 2008 года, подготовленным в соответствии с планом работ ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2008г., утвержденным приказом от 10.01.2008г. №1. Временной интервал исследования являлся 2007г., тогда как проверяемый период июль- ноябрь 2008г.

Согласно п.1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108,  данный анализ антимонопольному органу следовало провести после выявления правонарушения антимонопольного законодательства.

Из представленного обзора видно, что в г.Улан-Удэ