Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

осуществляют деятельность по розничной продаже нефтепродуктов 13 субъектов хозяйственной деятельности. Вместе с тем проверке подверглись только 5 субъектов. При этом количество у некоторых остальных лиц равно или превышает количество АЗС третьих лиц по настоящему делу. Например, ООО Система АЗС реализует нефтепродукты через 14 АЗС, ИП Трифонов через 2 АЗС, ООО "Транс-ГСМ", ООО "Волжанка" через 2 и другие. 

Анализ розничных цен на бензин и дизельное топливо, действовавших у этих хозяйствующих субъектов в проверяемый период, УФАС не проводился. В обжалуемом решении не указано, в связи чем, названные лица были исключены из круга проверяемых лиц. УФАС не вправе произвольно без указания причин определять перечень лиц, повергаемых проверке.    

В решении УФАС указано, что суммарное количество АЗС, через которые осуществляется реализация топлива указанными хозяйствующими субъектами, составляет 30 АЗС, что составляет 65 % от общего количества АЗС в границах муниципального образования город Улан-Удэ.

Вместе с тем, суммарно количество АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» с АЗС ООО Система АЗС, ИП Трифонов, ООО "Транс-ГСМ", ООО "Волжанка" также может составлять 65 и более процентов от общего количества АЗС в границах муниципального образования город Улан-Удэ.

Из представленных антимонопольным органом материалов следует, что анализ розничных цен им проводился без учета скидок, поскольку нарушение установлено только на розничном рынке нефтепродуктов, то есть по ценам, объявленным на электронных табло и стендах. 

По сути, антимонопольным органом доказаны лишь факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стелах.

Согласно представленным приказам и распоряжениям, чекам вышеуказанные лица фактически реализовывали нефтепродукты со скидками. При этом размер скидок у всех отличался.

Согласно пункту 122 ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.99 № 242-ст, под торговой скидкой понимается скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

Поскольку применяемые системы скидок у названных хозяйствующих субъектов отличаются друг от друга и оказывают влияние на фактическую розничную цену реализации, то последняя у этих субъектов не является одинаковой.

Учитывая, что согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок (то есть не просто цен, но и влияющих на них скидок, надбавок, наценок), суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС обязано было при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства проанализировать не только установленные хозяйствующими субъектами на стелах розничные цены, но и фактически применяемые ими розничные цены с учетом скидок.

Следует отметить, что согласно обзору УФАС средняя рентабельность при продаже нефтепродуктов составляла 3 %. При средней цене 20 руб. за литр торговая надбавка будет составлять – 60 копеек. Следовательно, исходя из доводов УФАС, цены у названных лиц на АЗС должны различаться в пределах 60 копеек. Суд апелляционной инстанции полагает, что данный фактор также влияет на то, что розничные цены на нефтепродукты не могут существенно различаться.

При доказывании наличия согласованных действий УФАС должен был изучен вопрос, соответствовал ли результат таких действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

В обжалуемом решении не отражено каким интересам каждого хозяйствующего субъекта соответствовал результат "согласованных" действий, что исключает совокупность условий необходимых для признания действий согласованными в соответствии со ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что недостаточно обоснованно УФАС мотивированы выводы об определении географических границ продуктового рынка.

УФАС географические границы продуктового рынка определил границами муниципального образования г.Улан-Удэ.

Вместе с тем, УФАС не указал, почему не учел АЗС №6 в пос. Восточный, принадлежащий ОАО «Бурятнефтепродукт», где цена ниже на 1 рубль, хотя пос. Восточный находится в пределах г.Улан-Удэ. Цены на АЗС п.Иволгинск, п.Турунтаево, п.Онохой цены также существенно отличаются. Учитывая, что протяженность города примерно 20 км, с соответствующей окраины города выгодней заправиться на АЗС п.Иволгинск, который находится в 14 км. от г.Улан-Удэ.

Суд первой инстанции  в обоснование принятого решения также сослался на пояснения заместителя директора ООО «Ангойл-Транзит» Эрдынеева О.Г., допрошенного в качестве свидетеля, который показал, что  в процессе розничной реализации моторного топлива данное предприятие ориентируется на розничные цены, устанавливаемые ОАО «Бурятнефтепродукт». Такая практика ценообразования применяется очень давно. Договоренность об этом состоялась в устной форме между предприятиями-конкурентами для поддержания примерно одинаковых цен на рынке реализации нефтепродуктов в г.Улан-Удэ. О дате предстоящего изменения цен на топливо им становится известно из устных телефонограмм от других продавцов нефтепродуктов, кроме этого ежедневно отслеживаются цены на других АЗС, расположенных поблизости от его предприятия. На чужие цены ООО «Ангойл-Транзит» ориентируется независимо от своих затрат и расходов на приобретение и доставку нефтепродуктов, поскольку более высокая цена на топливо по отношению к ценам ОАО «Бурятнефтепродукт» влечет отток покупателей, а более низкая - приводит к убыткам. Совпадение цен имело место только на стелах автозаправок, поскольку у каждого из конкурентов имеются свои скидки на топливо. Размер скидок, в свою очередь, зависит от цены на стеле.

Из объяснения представителя ООО «УдэОйл» Шородок В.В., полученного УФАС по РБ 07.11.2008 г., также следует, что совпадение цен на стелах продавцов нефтепродуктов является результатом согласованных действий.

Свидетель Садыкова И.В., допрошенная в судебном заседании, показала, что в октябре 2008 года ею готовился материал для публикации в газете «Номер один» о ценах на нефтепродукты на автозаправках города Улан-Удэ. В рамках данной работы она провела телефонный опрос работников ряда автозаправочных станций различных хозяйствующих субъектов, в ходе которого один из респондентов сообщил ей, что от «Бурятнефтепродукта» им поступила рекомендация снизить цены на топливо, но на стелах цены не менять. Впоследствии она выезжала на АЗС разных продавцов топлива в городе для фотосъемки, где лично убедилась в том, что цены на стелах некоторых предприятий-конкурентов совпадают.

Суд апелляционной инстанции не может принять данные показания во внимание.

ОАО «Бурятнефтепродукт» были поданы замечания на протокол судебного заседания, где было указано, что свидетельские показания Эрдынеева О.Г. отражены не полностью. В частности, он пояснял, что 2 года назад с БРК, ДИНОМ договаривались держать примерно одинаковые цены.  ОАО «Бурятнефтепродукт» там не было, давления со стороны ОАО «Бурятнефтепродукт» не было.

Определением от 19.02.2009г. данные замечания были приняты судом первой инстанции. Кроме того, Эрдынеев О.Г. в отзывах ООО «Ангойл-Транзит» отрицает факт согласованности действий.

 Показания представителя ООО «УдэОйл» Шородок В.В. были взяты вне заседания УФАС, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалась. На заседаниях  по данному антимонопольному делу Шородок В.В. никаких показаний не давала и в судебном заседании не допрашивалась.

Согласно п.4 ст.88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

Свидетель Садыкова И.В. пояснила, что информацию получила в ходе телефонного опроса работников ряда автозаправочных станций различных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, она не указала какие конкретно лица, были ею опрошены, что исключает возможность признать надлежащим доказательством ее показания.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что УФАС не доказана совокупность условий (критериев), перечисленных в  части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» в действиях ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И., в связи с чем обжалуемое решение УФАС следует признать недействительным, как соответствующее Федеральному закону «О защите конкуренции», и нарушающим права и законные интересы заявителей.

Учитывая, что обжалуемое решение УФАС признанно незаконным, предписания выписанные на его основании в отношении названных лиц, также подлежат признанию недействительными.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2009 года № ВАС-С03/УП-456 указано, что отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца (заявителя) с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

При подаче заявления и апелляционной жалобы ООО "УдаОйл" уплатило государственную пошлину в сумме 3000 руб.

При подаче заявления ОАО "Бурятнефтепродукт" уплатило госпошлину в размере 4000 руб., и при подаче апелляционной жалобы -1000 руб.

При подаче апелляционной жалобы ООО "УдэОйл" уплатило государственную пошлину в размере 1000 руб.

   Согласно п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

            Таким образом, 2000 руб. излишне уплаченной госпошлины подлежат возврату ОАО "Бурятнефтепродукт".

            Остальные суммы уплаченной госпошлины подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу названных лиц.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009г., принятое по делу № А10-134/2009, отменить, принять новое решение.

Заявленные требования ООО "УдаОйл", ОАО "Бурятнефтепродукт" удовлетворить.

Признать решение по делу №02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г. и предписания по делу №02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 04.12.2008г., вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в отношении названных лиц, недействительными и не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006г. №135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "УдаОйл", ОАО "Бурятнефтепродукт".

2.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ООО "УдаОйл" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. Выдать исполнительный лист.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ОАО "Бурятнефтепродукт" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. Выдать исполнительный лист.

4.Возвратить ОАО "Бурятнефтепродукт" излишне уплаченную госпошлину в размере 2000 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.

5.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в пользу ООО "УдэОйл" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

6.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

7.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                              Э.П. Доржиев

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

                                                                                                          Г.Г. Ячменев