Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А10-134/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

муниципального образования г. Улан-Удэ, с учетом экономической и технической возможности потребителей автомобильного топлива, проживающих в г. Улан-Удэ, регулярно приобретать товар на розничном рынке нефтепродуктов (через АЗС) и целесообразности их приобретения только в границах г. Улан-Удэ. В соответствии с пунктом 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. При выборе хозяйствующих субъектов для участия в мониторинге использованы 2 критерия: количество АЗС и объем реализованной продукции (доли и состав хозяйствующих субъектов). В интересах каждого из ответчиков было желание получить как можно более высокую прибыль, результатом реализации такой цели явились согласованные действия, которые привели  к установлению и поддержанию цены на одном уровне в течение длительного периода, не связанному с  соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке (в т.ч. падение цен на мировом и внутреннем рынках, а, следовательно, и закупочных цен), и создали, тем самым, возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения на товарном рынке г. Улан-Удэ, последствиями которых явилось ограничение конкуренции. Факт согласованных действий (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как «отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке», а также «определение общих условий обращения товара на товарном рынке... в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке» из перечня признаков ограничения конкуренции, определенного в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Перечень признаков ограничения конкуренции, изложенных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "УдэОйл", ООО "УдаОйл" и ОАО "Бурятнефтепродукт" без удовлетворения.

Представители ООО «Ангойл-Транзит», ООО «УдэОйл», индивидуального предпринимателя Лебедевой Л.И.: не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями и телеграммами от 28.05.2009г. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

18 сентября 2008 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.04.2006 г. № 108, подготовлен Обзор состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива по Республике Бурятия и в разрезе муниципальных образований. В рамках данного Обзора проанализированы и определены продуктовые границы товарного рынка; географические границы товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объем товарного рынка; уровень концентрации рынка розничной реализации моторного топлива; барьеры входа на товарный рынок; проведен анализ рыночного потенциала хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, дана оценка состоянию конкурентной среды.

Приказом руководителя УФАС по РБ от 05.11.2008 г. №82 возбуждено дело №02-03/18-2008 по признакам нарушения ООО «Ангойл-Транзит», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением комиссии УФАС по РБ от 14.11.2008г. к участию в рассмотрении дела № 02-03/18-2008 в качестве ответчика привлечено ОАО «Бурятнефтепродукт».

В результате проведенного анализа документов, представленных предприятиями, письменных и устных пояснений их представителей, антимонопольный орган установил, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов марки АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива) через свои автозаправочные станции (далее - АЗС), расположенные на территории муниципального образования «город Улан-Удэ», в период с 07.07.2008г. по 02.11.2008г. указанные хозяйствующие субъекты устанавливали и поддерживали одинаковые цены на товар (моторное топливо указанных видов), при этом прослеживалась относительно единообразная и синхронная динамика изменения цен по каждому виду автомобильного бензина и дизельного топлива.

По мнению антимонопольного органа, такая ценовая политика сложилась не случайно, а явилась результатом согласованных действий.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 04.12.2008 г. по результатам рассмотрения дела № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. в действиях указанных хозяйствующих субъектов признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении в период с 13.07.2008 г по 02.11.2008 г. согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов города Улан-Удэ, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на указанные нефтепродукты в данный период.

На основании данного решения Комиссия УФАС по РБ выдала предписания от 04.12.2008г. перечисленным хозяйствующим субъектам с требованием прекратить в срок до 18.12.2008 г. нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ, а также прекратить в тот же срок осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов.

Не согласившись с указанным решением и предписаниями ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

-обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия уполномочено выносить решения и соответствующие предписания при установлении фактов нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

При этом на основании части 1 статьи 8 названного Федерального закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

во-первых, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

во-вторых, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов  может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года № 15956/08 согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом «О защите конкуренции». Понятие  согласованных  действий  по  статье  8  названного Федерального закона предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Буквальное толкование части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» позволяет выделить следующие критерии согласованных действий хозяйствующих субъектов:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

- такие действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (в частности, изменение тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках).  

При этом в силу императивного указания закона для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, необходима совокупность перечисленных условий (критериев). Следовательно, при отсутствии хотя бы одного из названных условий (критериев) действия таких субъектов, даже если и приводят к результатам, перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», нельзя признать согласованными.

В силу требований части 1 статьи 65, части