Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n   А19-10451/07. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Таким образом, законом предусмотрено, что определение   площади торгового зала (зала обслуживания посетителей) для целей налогообложения должно осуществляться только  на основании  сведений, содержащихся в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.

Понятие «площадь торгового зала», которое дается в статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона  № 101-ФЗ от 25.07.2005 года) при разрешении настоящего спора применяться не может  в связи с тем, что   указанный Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2009 года, а понятие  «площадь торгового зала магазина или павильона в целом» Налоговый кодекс РФ не содержит  и для целей налогообложения ЕНВД в  спорный период не  использовал и не использует в настоящее время.

Следовательно,  для  проверки законности принятого налоговым органом решения  необходимости в определении площади, которая в спорный период в торговом зале  была занята  оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин,  рабочих мест обслуживающего персонала и  проходов для покупателей,  у суда первой инстанции не имелось.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя  дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области,  в постановлении от 27 августа 2008 года указал, что  договоры предпринимателя с Алютиной С.В. от 01.07.2002  № 3/1  об аренде 35 кв.м площади зала, с Чеботаревой Е.И. от 15.05.2004г б/н об аренде 10кв.м площади зала, с Тягловой И.Л. № 10 от 25.01.2005г об аренде 5 кв.м площади зала, подтверждают вывод суда, что заявитель осуществлял торговую деятельность  в виде розничной торговли на части   торгового зала, но суды не установили, каким образом на протяжении 2005 года использовалась    площадь зала 40кв.м, отраженная на плане-схеме (т.4 л.д.1) в виде   незанятой площади торгового зала. При этом суд кассационной инстанции указал, что    суды при определении назначения этой площади необоснованно руководствовались пояснениями налогоплательщика о том,  что данная площадь им в своей деятельности не использовалась, так как пояснения в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ допустимыми доказательствами   при определении площади торгового зала являться не могут.

Из буквального содержания постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 года  следует, что суд кассационной инстанции  признал установленным факт использования заявителем  в спорный период для розничной торговли части торгового зала, однако  площадь торгового зала, которую предприниматель   для этого использовал, предложил  определить суду первой инстанции  при новом рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела требования части 2 статьи 289 АПК РФ не нарушил и полностью выполнил указание суда кассационной инстанции,   проверил законность определения налоговым органом в ходе проверки   площади торгового зала в размере 94кв.м,  которую предприниматель использовал для розничной торговли  во 2-4 кварталах 2004 года и 1-4 кварталах 2005 года,   оценив  все имеющиеся в деле доказательства с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также их  достаточность  и  взаимную  связь.

В  период с 17 мая 2004 года по 31 декабря 2005 года  ИП Неудачин В. А.  осуществлял розничную торговлю запасными частями и аксессуарами для автомобилей через магазин «Автозапчасти», расположенный по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, ТЦ «Гранд», 1 этаж,- принадлежащий Неудачину В.А. на праве собственности на основании соглашения от 26 марта 2004 года  о выделении долей в натуре.  В соответствии с поэтажным  планом  и экспликации к нему, находящимися в техническом паспорте на указанное нежилое помещение, составленном 30 апреля 2004 года,    площадь торгового зала  составляла 99,36 кв.м.. Суд первой инстанции правомерно отметил, что предпринимателем не представлены доказательства  переоборудования  или перепланировки  в спорный период торгового зала, расположенного на   первом этажа указанного здания.  Отсутствие в спорный период работ по переоборудованию  или перепланировке, которые влекут необходимость технической инвентаризации объекта недвижимости с внесением изменений в технический паспорт, что в свою очередь в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ может повлиять на изменение физического показателя «площадь торгового зала»,  заявитель подтвердил в апелляционной жалобе.    Эти доводы апелляционной жалобы  наряду с другими доказательствами  подтверждают обоснованность вывода суда первой инстанции, подкрепленного судебной практикой (Постановлением ФАС Центрального округа от18.05.2007 года по делу № А68-3600/06-130 12-(19 12-05)  о том, что величина физического показателя «площадь торгового зала» является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы. В силу положений  статьи 346.27 Налогового кодекса РФ и  статьи 68 АПК РФ доказательствами площади торгового зала, которая использовалась предпринимателем для осуществления розничной торговли, могут являться инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

Договором аренды нежилого помещения от 25.01.2005 года и передаточным актом от 25 января 2005 года подтверждается, что  предприниматель передал ИП  Тягловой И.Л.  в аренду торговое место, расположенное по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, ТЦ «Гранд», -  в размере  5 кв.м. на срок с 1 января 2005 года по 31 декабря 2005 года.

По договору  аренды нежилого помещения от 15.05.2004 года ИП  Неудачин В.А. передал  ИП Чеботаревой Е.И.  в аренду  торговое место по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, ТЦ «Гранд», - на срок с 15 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года. Размер переданного  в аренду торгового места   в договоре не указан, а согласно передаточному акту от  15 мая 2004 года  предприниматель передал ИП Чеботаревой Е.И. не торговое место, а помещение  общей площадью 10кв.м.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговый орган  в ходе проверки установил, что фактически  предприниматель передал в аренду ИП Тягловой И.Л часть спорного торгового зала площадью 5кв.м, а ИП Чеботаревой Е.И. передал не помещение площадью 10кв.м, расположенное в спорном нежилом помещении,  которое  в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ не может быть исключено из площади торгового зала без внесения соответствующих  изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы,  а  часть площади торгового зала, расположенного по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 7, ТЦ «Гранд»,  - площадью 5кв.м. об этом свидетельствуют следующие доказательства.

Размер арендованной площади в размере 10 кв. метров, отраженный  в передаточном акте от 15 мая 2004 года, противоречит содержанию Договора от 15.05.2004 года с ИП Чеботаревой Е.И., согласно которому в аренду передавалось торговое место, а не помещение. Согласно  плану-схемы  от 15 мая 2004 года, Чеботаревой Е.И. передано торговое место,  площадь которого составляет 10 кв.м., однако месторасположения  помещения, в котором  это торговое место передавалось, в плате-схеме не указано.  Из плана-схемы от 25 января 2005 года следует, что ИП Тягловой И.Л. было передано в аренду аналогичное  торговое место, как и  Чеботаревей Е.И., его площадь указана 10кв.м., однако месторасположения   помещения, в котором  это торговое место передавалось, в плате-схеме  также не указано. Согласно   статьи 346.27 Налогового кодекса РФ  торговое место характеризуется площадью не превышающей 5кв.м. В возражениях от 31 мая 2007 года  на акт проверки  предприниматель подтвердил, что Тяглова И.Л. арендовала у него 5 кв.м  площади торгового  зала. В объяснении от 21.06.2007г, предоставленном в ходе проверки налоговому органу,   Тяглова И.Л. сообщала, что при предоставлении налоговой отчетности  за арендованное у ИП Неудачина В.А. торговое место она использовала физический показатель «торговое место»,  аналогичные показания Тяглова И.Л. дала при допросе в качестве свидетеля в суде 09 октября 2007 года.

Вывод суда первой инстанции о том, что площадь торгового зала  как физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД предпринимателя в спорный период не может быть уменьшена на переданную в аренду Алюниной С.А  часть торгового зала площадью 35кв.м,   является правильным.

В договоре № 3/1,  по которому ИП Неудачин В.А. обязался передать в  аренду Алюниной С.А  торговое место  в торговом центре «Гранд», расположенном  по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, - площадь передаваемого торгового места  не указана, договор датирован  1 июля 2002 года, срок его действия   установлен до 31.12.2002 года, предусмотрена возможность его продления на следующие 12 месяцев, и имеется отметка, что он расторгнут 31.12.2004 года.  Согласно передаточного акта от  1 июля 2002 года  предприниматель передал Алюниной С.А. помещение общей площадью  35кв.м, расположение по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7. Возникновение арендных отношений  из указанного договора, а также передача помещения в  аренду ИП Алюниной С.А. 01 июля 2002 года  вызывают сомнение поскольку согласно Постановлению главы администрации МО г.Усолье-Сибирское от 16.01.2003  № 57  строительство Торгового Центра «Гранд», расположенного по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, -  было закончено и он  сдан в эксплуатацию только с 1 ноября 2002 года.

Ни в одном из указанных договоров аренды и передаточных актах не указано, что ИП Алюниной С.А.,  ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л.  заявитель передал помещения или торговые места, расположенные  на первом этаже торгового центра «Гранд», а согласно техпаспорта, соглашения  от 26 марта 2004 года и выписки от 10 ноября 2006 года № 12/003/2006-210   из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, Неудачину В.А. в здании по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский, 7, - принадлежат на праве собственности помещения на втором, первом и подвальном этажах. Согласившись при рассмотрении материалов налоговой проверки с тем, что предприниматель во 2-4 кварталах 2004 года и 1-4 кварталах 2005 года части торгового зала, в котором осуществлял розничную продажу, в размере 5кв.м сдавал в аренду ИП Чеботаревой Е.И. и ИП Тягловой И.Л., налоговый орган  признал установленными только эти факты.  Признание налоговым органом иных фактов, в том числе  передачу в аренду   иных площадей спорного торгового зала и использования предпринимателем части площади в нём  для оптовой торговли, оформленных в соответствии с требованиями части 2 статьи 70 АПК РФ в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, налоговый орган в ходе проверки правильно установил  физический показатель для исчисления предпринимателю  ЕНВД  - площадь торгового зала в размере 94кв.м (99,36кв.м – 5кв.м, округленная в соответствии с приказом МНС России от 21.11.2003г. № БГ-3-22/648  до целой величины).

Из материалов дела не усматривается, что  29 октября  2008 года состоялось судебное заседание по настоящему делу, судебное заседание состоялось 28 октября 2008 года, в котором ходатайство представителя заявителя о допросе свидетелей удовлетворено не было. Из протокола судебного заседания от 19 февраля 2009 года следует, что было удовлетворено ходатайство о допросе одного свидетеля Юманова В.И., ходатайства о допросе иных свидетелей   предпринимателем  или его представителем  не заявлялись. 03 марта 2009 года ходатайство представителя предпринимателя о допросе свидетеля Гусельникова  было оставлено без удовлетворения.  В указанных судебных заседаниях ходатайство о допросе свидетеля Тягловой И.Л. не заявлялось. Замечания на указанные протоколы судебных заседаний представитель заявителя и сам заявитель  не приносили.

Суд апелляционной инстанции не усматривает  противоречий в решении суда первой инстанции применительно к указанию площади торгового зала, так как 99,36кв.м – это общая площадь торгового зала, расположенного на 1 этаже  торгового центра «Гранд»,  согласно инвентаризационным документам, а 94кв.м – площадь торгового зала, которая как было установлено в ходе налоговой проверки использовалась предпринимателем для розничной торговли в спорный период.

Приостановление судом первой инстанции 11 ноября 2008 года производства по делу не  привело и не могло привести к принятию неправильного решения, и в силу пункта 3 статьи 270 АПК РФ не может служить основанием для  отмены решения суда первой инстанции.

Ссылку в решении суда на нормы Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации  при определении, какие из установленных приговором  Усольского  городского суда Иркутской области  от 13 июля 2006 года обстоятельств имеют в силу части 4 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, а какие нет, суд апелляционной инстанции считает  необходимой и правомерной.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли  они определенным  лицом.

Положения пункта 4 статьи 69 АПК РФ не ставят  преюдициальность фактов, установленных вступившим в законную силу приговором суда, для арбитражного суда   в зависимости от того в каком порядке было рассмотрено уголовное дело – в общем порядке с проведением судебного разбирательства  или в особом порядке принятия судебного решения.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что преюдициальное значение для  арбитражного суда   имеет установленный приговором  Усольского городского суда от 13 июля .2006 года факт, что неправомерным действием заявителя  является сокрытие  от налогообложения ЕНВД  физического показателя  - площадь торгового зала и уклонение в связи с этим от уплаты  ЕНВД.  Указанные обстоятельства в силу части 4 статьи 69 АПК РФ имеют  по настоящему делу преюдициальное значение.

 Однако  вывод суда о том, что приговором установлено, что этот  сокрытый  от налогообложения физический показатель  составляет