Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А10-1907/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         Дело № А10-1907/2009

22 июля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Дулан» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года по делу № А10-1907/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Дулан» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия о признании незаконным и отмене постановления от 28 апреля 2009 года № 34 о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дулан» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (далее – инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 28 апреля 2009 года № 34 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и соблюдении инспекцией порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Буйко, д. 20а, Общество предпринимательскую деятельность не осуществляет, неприменение контрольно-кассовой техники допущено предпринимателем Балдуевой В.В., которая одновременно является директором Общества. Должностные лица непосредственно не были очевидцами неприменения контрольно-кассовой техники, поскольку пришли в бильярдную через 5-10 минут после произведения расчетов с посетителями. Последних заявитель апелляционной жалобы считает мнимыми свидетелями, поскольку денежные средства за пиво и игру на бильярде проверяющие заставили возвратить.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми и телеграфным уведомлениями, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его  представителя. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 указанного Федерального закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под кассовым чеком понимается первичный учетный документ, отпечатанный контрольно-кассовой техникой на бумажном носителе, подтверждающий факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащий сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (пункт 2 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства от 23.07.2007 № 470).

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 14 апреля 2009 года № 140 должностными лицами инспекции 14 апреля 2009 года в период с 15 часов 05 минут до 17 часов 00 минут проведена проверка исполнения названного Федерального закона в бильярдной, расположенной по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Буйко, д. 20а, в ходе которой выявлен факт неприменения барменом Катаевой Ю.В. контрольно-кассовой техники при реализации двух бутылок пива «Брама», пачки сигарет «Винстон», двух упаковок арахиса и одного часа игры в пул на общую сумму 253 рубля.

По результатам проверки составлены Акт от 14 апреля 2009 года № 05-35-76 (л.д. 10, 28-29) и протокол об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43 (л.д. 8 и 31).

Постановлением от 28 апреля 2009 года № 34 (л.д. 7 и 40) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде штрафа в сумме от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин» указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (свидетельства о государственной регистрации права собственности на нежилые помещения, технический паспорт, налоговую декларацию по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за первый квартал 2009 года, выписки из единого государственного реестра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, трудовой договор с Катаевой Ю.В., приказы от 6 апреля 2009 года № 06 и от 8 апреля 2009 года № 15, карточку регистрации ККТ № 18175), пришел к обоснованному выводу, что неприменение контрольно-кассовой техники было допущено Обществом, а не индивидуальным предпринимателем Балдуевой В.В.

В этой части доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными.

Кроме того, судом первой инстанции мотивированно отклонены доводы Общества о неисправности контрольно-кассовой машины и возможности применения специальных бланков-квитанций.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2 статьи 1.5 КоАП РФ).

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Делая вывод о соблюдении инспекцией порядка привлечения Общества к административной ответственности, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

- непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

- поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

- сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

- фиксация административного правонарушения в области дорожного движения работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи;

- подтверждение содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица.

Частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 этой статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Между тем из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае ни одного из поводов к возбуждению в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренных частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ, не имелось.

Из показаний свидетеля Викулина К.И., данных суду первой инстанции, следует, что должностные лица инспекции зашли в бильярдную через 5-10 минут после того, как им был сделан заказ бильярдного стола и произведен расчет за пиво, сигареты, сухарики (письменные объяснения свидетеля Викулина К.И., л.д. 77; протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 93).

Аналогичные показания суду первой инстанции дала и свидетель Катаева Ю.В. (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 95).

Данное обстоятельство административным органом по существу не оспаривается и, более того, подтверждается материалами проверки. В частности, из протокола опроса свидетеля от 14 апреля 2009 года (л.д. 33-34) следует, что опрос был начат в 14 часов 45 минут и окончен в 15 часов 01 минуту, тогда как собственно проверка была начата только в 15 часов 05 минут, на что указано в акте проверки от 14 апреля 2009 года № 05-35-76 (л.д. 28).

Суду первой инстанции представители инспекции также пояснили, что проверка началась по истечении 5-10 минут после приобретения товара Викулиным и Бадмаевым (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 92).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае повода для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ (непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения), не имелось.

В материалах дела не содержится и доказательств того, что имели место сообщения и заявления со стороны физических и юридических лиц о неприменении Обществом контрольно-кассовой техники.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» под заявлением понимается просьба гражданина о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц.

Из пункта 1 статьи 4 этого Федерального закона следует, что заявление является разновидностью