Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А10-1907/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

письменного обращения гражданина, направленного в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу.

Таким образом, заявление (сообщение) гражданина должно быть инициировано самим гражданином.

В рассматриваемом же случае, как пояснил суду первой инстанции свидетель Викулин К.И., должностные лица инспекции зашли в бильярдную, подошли к кассиру, затем позвали его, представились, пояснили, что проводится проверка, попросили присутствовать при проверке в качестве свидетелей, а также спросили, выбивался ли кассовый чек (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 93).

В письменном объяснении Викулин К.И. дополнительно указал, что должностные лица инспекции взяли его паспортные данные, спросили, что он и Бадмаев купили в баре, выбивался ли после покупки кассовый чек (л.д. 77).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что самостоятельного заявления или сообщения Викулина К.И. о неприменении контрольно-кассовой техники не было, сведения о наличии события административного правонарушения были получены должностными лицами инспекции по собственной инициативе путем опроса Викулина К.И., что не предусмотрено частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Протокол опроса свидетеля Викулина К.И. от 14 апреля 2009 года (л.д. 33-34) не может расцениваться в качестве заявления или сообщения еще и потому, что по смыслу части 2 статьи 25.6 КоАП РФ допрос свидетеля производится после возбуждения дела об административном правонарушении, тогда как заявление (сообщение) является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, то есть всегда должно иметь место до возбуждения такого дела.

Данных о том, что имелись иные предусмотренные частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводы для возбуждения дела об административном правонарушении (сообщения средств массовой информации, поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, и т.д.), материалы настоящего дела не содержат.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у административного органа не имелось предусмотренных законом поводов для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Протокол опроса свидетеля Викулина К.И. от 14 апреля 2009 года не может быть признан допустимым доказательством по делу об административном правонарушении в силу следующего.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ в число доказательств по делу об административном правонарушении включены, в том числе, и показания свидетелей.

Согласно части 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, среди прочих сведений, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей, если таковые имеются.

Однако в протоколе об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43 собственно показания свидетеля Викулина К.И. не отражены, а также не имеется данных об имени и отчестве этого свидетеля. Простой ссылки на протокол опроса этого свидетеля с учетом требований части 2 статьи 26.3 КоАП РФ недостаточно.

Частью 2 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний.

Из указанной нормы права следует, что показания свидетеля могут быть получены и соответствующим образом зафиксированы уже в рамках возбужденного дела об административном правонарушении.

На основании пункта 3 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным, в частности, с момента составления протокола об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении в отношении Общества было возбуждено 20 апреля 2009 года, когда был составлен протокол об административном правонарушении № 43.

Однако опрос свидетеля Викулина К.И. был произведен 14 апреля 2009 года, то есть до возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что показания свидетеля Викулина К.И., зафиксированные в протоколе опроса свидетеля от 14 апреля 2009 года, получены с нарушением закона.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2009 года по делу № А19-2405/09.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в протоколе об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43 (л.д. 31) указано, что факт неприменения контрольно-кассовой техники имел место 14 апреля 2009 года в 15 часов 05 минут.

Между тем, иные материалы дела, в частности, акт проверки от 14 апреля 2009 года № 05-35-76, приведенные выше объяснения и показания Викулина К.И. свидетельствуют о том, что в 15 часов 05 минут началась проверка, а собственно неприменение контрольно-кассовой техники имело место раньше – не позднее 14 часов 45 минут, когда был произведен опрос Викулина К.И., а с учетом его показаний, данных суду первой инстанции (о приходе должностных лиц инспекции через 5-10 минут после того, как он рассчитался за игру, пиво, сигареты и сухарики), - в период времени с 14 часов 35 минут до 14 часов 45 минут.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43 в нарушение требований части 2 статьи 28.2 КоАП РФ неправильно отражено время совершения административного правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года № 3125/08 и от 16 июня 2009 года № 1988/09 указано, что налоговые органы при проведении проверок не наделены правом производить контрольные закупки товаров (работ, услуг).

В рассматриваемом случае, по утверждению административного органа, проверочная покупка не производилась, игра на бильярде, пиво, сигареты и сухарики были приобретены для личного пользования гражданами Викулиным и Бадмаевым.

Между тем, из материалов дела усматривается следующее.

Из письменного объяснения Викулина К.И. следует, что «после проверки по просьбе налоговой и нашему желанию нам были возвращены деньги, т.к. продукция нами не была употреблена» (л.д. 77).

Суду первой инстанции Викулин К.И. также пояснил, что когда закончилась проверка, «налоговые инспекторы предложили произвести возврат денег, мы согласились, потому что присутствовали при проверке» (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 94).

В письменном объяснении Катаева Ю.В. указала, что «деньги вернуть за товар заставила налоговая» (л.д. 80). Суду первой инстанции данный свидетель также показала, что должностные лица инспекции «сказали возвратить деньги обратно» (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 95).

О возврате денег Викулину и Бадмаеву сообщил суду первой инстанции и представитель административного органа (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 92).

Давая объяснения суду первой инстанции, свидетель Викулин К.И. также указал, что «в бильярдной проводилась проверка, нас попросили принять участие в проверке» (протокол судебного заседания от 19 мая 2009 года, л.д. 93).

Оценив данные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает, что не исключено, что административный орган использовал свидетеля Викулина К.И. в целях контрольной закупки, то есть товары приобретались им не для личного потребления.

Между тем, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 июня 2009 года № 1000/09 указано, что использование должностными лицами налоговых органов свидетелей в целях осуществления проверочной закупки является недопустимым, поскольку налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2004 года № 12133/03  указано, что установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия  не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части.

Учитывая приведенные выше обстоятельства (отсутствие предусмотренных частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводов для возбуждения дела об административном правонарушении и, следовательно, незаконное возбуждение такого дела, что исключает в качестве допустимого доказательства протокол об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43; недопустимость в качестве доказательства протокола опроса свидетеля Викулина К.И. от 14 апреля 2009 года; неправильное указание в протоколе об административном правонарушении от 20 апреля 2009 года № 43 времени совершения административного правонарушения; возможное использование административным органом Викулина К.И. в качестве свидетеля при проведении проверочной покупки), суд апелляционной инстанции считает, что постановление инспекции от 28 апреля 2009 года № 34 является незаконным, поскольку инспекцией существенно нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного Обществом требования.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года по делу № А10-1907/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2009 года по делу № А10-1907/2009 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия от 28 апреля года № 34 о назначении административного наказания.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья                                                         Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Т.О. Лешукова

Э.В. Ткаченко