Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 по делу n А19-3916/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Ильхам Али оглы является «массовым» учредителем и руководителем, обоснованно не была признана судом первой инстанции относимым доказательством, поскольку на момент совершения хозяйственных операций генеральным директором ООО «Континент» значилась Небайкина М.А., учредителем – Пасютин В.М., что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 14 июня 2006 года (т. 3, л.д. 24-39).

Ссылка налогового органа на пояснения Небайкиной М.А. о непричастности к деятельности ООО «Континент» является неправомерной, поскольку указанные объяснения оформлены в виде пояснительной, в то время как в силу статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельские показания должны быть зафиксированы в соответствующем протоколе, в котором свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Следовательно, пояснения Небайкиной М.А. являются недопустимым доказательством по делу (т. 2, л.д.111).

Относительно указания в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Континент» основного вида деятельности – консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, суд первой инстанции обоснованно указал, что данная информация не опровергает возможность заключения сделок по поставке топлива. Согласно выписке из Единого государственного по состоянию на 14 июня 2006 года ООО «Континент» вправе осуществлять дополнительные виды деятельности, в том числе – оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами, прочая розничная торговля в специализированных магазинах и другие (т. 3, л.д. 24-39).

Ответ Инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по г. Москве № 23-08/14974 от 24 сентября 2008 года о непредставлении налоговой отчетности после первого квартала 2007 года и закрытии расчетного счета 2 февраля 2007 года (т. 2, л.д. 112-113) не может свидетельствовать об отсутствии хозяйственных операций, осуществляемых ООО «Континент» в 2006 году.

Что касается ссылки налогового органа на отсутствие организации по юридическому адресу, суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие организации по юридическому адресу не является основанием к отказу в вычетах по налогу на добавленную стоимость при соблюдении всех необходимых условий, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Довод инспекции о транзитном характере движения денежных средств на расчетном счете Общества не подтвержден документами, представленными в материалы дела при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Одновременно с апелляционной жалобой инспекцией представлены письмо ОАО «Братский акционерный народный коммерческий банк» от 6 апреля 2009 года № 03-07-5987 и копия выписки по расчетному счету ООО «Континент».

Ходатайства о приобщении к материалам дела названных доказательств в апелляционной жалобе не содержится и в виде самостоятельного документа не представлено.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что в ходе проверки был сделан запрос от 30 марта 2009 года № 04-22/459-4862 в Братский акционерный народный коммерческий банк о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Континент».

Между тем, согласно пункту 1.2 Акта выездной налоговой проверки от 14 октября 2008 года № 04-22/36-36 выездная налоговая проверка была начата 24 июля и окончена 24 сентября 2008 года. То есть запрос в банк о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Континент» был сделан инспекцией за пределами выездной налоговой проверки и не был предметом рассмотрения при вынесении решения от 14 ноября 2008 года № 04-22/2168-2202.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, определенном этим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, установленных данным Кодексом.

Пункт 3 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ) предоставляет налоговым органам право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Налоговым кодексом Российской Федерации.

Одной из форм налогового контроля является информирование налоговых органов банками о своих клиентах.

На основании пункта 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в пункте 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации информация может быть также запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Согласно приложению № 4 к форме запроса о предоставлении выписки по операциям на счете организации, утвержденному приказом ФНС России от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банк о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов», в мотивировочной части запроса указывается одно или несколько оснований: вынесение решения о взыскании налога (сбора, пеней, штрафа); принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации; проведение в отношении организации мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

Таким образом, из содержания названной нормы права следует, что выписка по операциям на счетах ООО «Континент» могла быть запрошена инспекцией у Братского акционерного коммерческого народного банка только по указанным основаниям (в частности, в случае проведения выездной налоговой проверки этой организации).

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2008 года № 10846/08 и от 23 июня 2009 года № 1681/09.

В силу пункта 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, данного Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сведения о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Континент» получены инспекцией с нарушением законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, суд апелляционной инстанции относительно дополнительных доказательств, на которые ссылается инспекция, считает необходимым отметить следующее.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 2006 года № 71-О указано, что часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

Как уже отмечалось, налоговый орган каким-либо образом не обосновал суду апелляционной инстанции невозможность представления приложенных к апелляционной жалобе документов в суд первой инстанции (при том, что при проведении выездной налоговой проверки у инспекции имелась возможность запросить у банка сведения о движении денежных средств по расчетному счету Общества), соответствующее ходатайство (о приобщении этих документов к материалам дела) также не заявлено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что дополнительно представленные доказательства в нарушение требований части 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были направлены инспекцией в адрес Общества, что подтверждается указанием на направление в адрес Общества только копии апелляционной жалобы. Доказательств направления дополнительных доказательств Обществу налоговым органом не представлено. На основании части 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации последствия.

Практика Европейского Суда по правам человека также исходит из того, что каждая сторона вправе представить свое дело, включая доказательства, в условиях, в которых ни одна из них не имеет явного преимущества; недопустимо представление доказательств, доводов и замечаний одним участником процесса без соответствующего уведомления об этом другого участника процесса и возможности последнего ответить на них (& 33 решения от 27 октября 1993 года № 14448/88 по делу Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands, & 42 решения от 5 октября 2000 года № 32367/96 по делу APEH Udozotteinek Szovetsege et al v. Hungary, решение от 15 ноября 2000 года № 26760/95 по делу Werner v. Poland). 

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительно представленных инспекцией доказательств и возвратил их налоговому органу, рассмотрев дело по имеющимся доказательствам.

Изложенное выше соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 2009 года № 9392/08, и пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В свою очередь, на основании подпункта 12) пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно пункту 1.8.2 Требований к составлению акта проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

- объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия). Акт не должен содержать субъективных