Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А19-12996/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]  http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                   Дело №А19-12996/09

"30" ноября    2009 года             

Резолютивная часть постановления объявлена  24 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен    30 ноября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Индивидуального предпринимателя Федорова Александра Геннадьевича на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 августа 2009г. по делу №А19-12996/09, по заявлению индивидуального предпринимателя Федорова Александра Геннадьевича к Межрайонной ИФНС России №11 по Иркутской области  о признании незаконным решения от 18.02.2009г. №01-04/14 в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 12.05.2009г. №26-17/07973, (суд первой инстанции  М.В.Луньков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

   Индивидуальный предприниматель Федоров Александр Геннадьевич (далее –предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №11 по Иркутской области от 18.02.2009г. №01-04/1/4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 12.05.2009г. №26-17/07973 «Об изменении решения».

Решением от 19 августа 2009г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил частично. Признал незаконным решение Межрайонной ИФНС России №11 по Иркутской области от 18.02.09г. №01-04/1/4 в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 12.05.09г.    №26-17/07973    «Об    изменении    решения»    в    части    начисления    пени    за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 1823руб.29коп. (п.2), как несоответствующее ст. ст. 89, 101.2 Налогового кодекса РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. В обоснование  отказа в удовлетворении заявленных требований суд указал, что  предприниматель Федоров А.Г. (продавец карт оплаты услуг телефонной связи), выступая в качестве посредника с организациями – операторами (ЗАО «Байкалвестком», ЗАО «Корпорация Северная Корона»), сам услуг не оказывает, он фактически способствует продвижению на рынок услуг операторов связи. Продаваемые карты экспресс-оплаты и SIM-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового Кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт. Полагает, что налоговый орган в течение всего периода деятельности предпринимателя принимала декларации по ЕНВД, камерально исследовала их, и тем самым, фактически подтверждала правомерность применения данной системы налогообложения. Считает, что продаваемые карты экспресс-оплаты и SIM-карты являются товаров, реализуемым в рамках договоров розничной купли-продажи. Предприниматель считает, что в данном деле должна быть применена норма пункта 7 статьи 3 НК РФ.

На  апелляционную жалобу  поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает, что предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и SIM-карт по агентским договорам должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения.

Представитель заявителя в судебное заседание  не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.11.2009г. №672000 17 998887. Заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии (факсограмма от 17.11.09 №5275).

Представитель заинтересованного лица по делу - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.11.2009г. №672000 17 998870.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

 Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Федоров Александр Геннадьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 06 июня 2005г., что подтверждается свидетельством  серия 38 №000642608 (т.1 л.д.73).

На основании решения №77/08 от 24.09.2008г. (т.2 л.д.16), проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период 2005-2007г.г.

24 ноября 2008г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке №01-04/1/92.1(т.2 л.д.8-9), которая получена предпринимателем 11.12.2008г. (т.2 л.д.9).

23 января 2009г. налоговым органом  по результатам выездной налоговой проверки составлен акт №01-04/1/4 (далее – Акт, т.1  л.д.134-157), который получен предпринимателем 26.01.2009г. (т.1 л.д.157).

23 января 2009г. в адрес предпринимателя направлено уведомление №01-04/1/1918 (т.1 л.д.133) о рассмотрении акта выездной налоговой проверки и других материалов проверки, назначенное на 18.02.2009г. в 14 часов 00 минут, которое получено предпринимателем 26.01.2009г.

18 февраля 2009г. на рассмотрение материалов проверки предприниматель не явился, представителя не направил, налоговым органом в отсутствие предпринимателя вынесено решение №01-04/1/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение, т.1 л.д.90-121)  в отношении предпринимателя. Предпринимателем Решение получено 26.02.2009г. (т.1 л.д.121).

Как следует из Решения, пунктом.1 резолютивной части предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в общей сумме 138 354 рублей; пунктом 2 предпринимателю начислены пени в общей сумме 182 526,93 рубля; предпринимателю доначислены налоги в общей сумме 694 709 рублей.

Предприниматель, не согласившись с Решением налогового органа, обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением №26-17/07973 от 12.05.2009г. Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее  - Управление; т.1 л.д.87-89) в Решении Межрайонной ИФНС России №11 по Иркутской области:

 отменило пункт 1 резолютивной части решения 18.02.2009г. №01-04/1/4,

в пункте 2 резолютивной части решения от 18.02.09г. №01-04/1/4 сумму 38284руб.54коп. заменило на 40107руб.83коп., сумму 4883руб.22коп. заменило на 3009руб.03коп., сумму 25406руб.23коп. заменило на 15726руб.50коп., сумму 2586руб.12коп. заменило на 1570руб.32коп., итоговую сумму 182526руб.93коп. заменило на 171780руб.50коп.;

сумму итого по решению 1 015 589руб.93коп. заменило на 1 004 843руб.50коп.

Не согласившись с  Решением налогового органа, предприниматель обратился в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования предпринимателя удовлетворил частично. Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из  материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее итогам налоговым органом допущено не было.

В соответствии с Решением в редакции решения Управления, предпринимателю предложено уплатить пени в общей сумме 171780,50руб. и доначисленные налоги в общей сумме 694 709 рублей. При этом указание на общую сумму по Решению в размере  1 004 843,50 рублей, суд апелляционной инстанции считает ошибочным, так как в связи с отменой п.1 резолютивной части Решения общая сумма составляет 171780,50руб. + 694 709руб. = 866 489,5руб.

Как следует из Акта (т.1 л.д.136) и Решения (т.1 л.д.90), в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемые налоговые периоды 2005-2007гг. предприниматель, кроме деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществлял услуги по подключению к сотовой связи, а также производил реализацию карт оплаты услуг сотовой связи на основании заключенных агентских договоров и договора комиссии, а именно:

-  агентский договор от 22.06.2005г. № 214 с ЗАО «Байкалвестком»;

-  агентский договор от 22.07.2005г. № 105-S с ЗАО «Байкалвестком»;

-  договор комиссии от 11.01.2006г. с ЗАО «Корпорация Северная Корона»;

-  агентский договор от 27.01.2006г. № БР-35 с ЗАО «Корпорация Северная Корона».

Основанием для принятия налоговым органом решения от 18.02.09г. №01-04/1/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения послужило неправомерное применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для деятельности по реализации экспресс-оплаты, карточек эфирного времени, sim-карт по агентским договорам, договору комиссии, в связи с чем, предпринимателю предложено уплатить налоги по общей системе налогообложения.

Как следует из материалов дела, предприниматель заключал договоры с ЗАО «Байкалвестком» и ЗАО «Корпорация Северная корона».

Суд апелляционной инстанции по отношениям предпринимателя с ЗАО «Байкалвестком» пришел к следующим выводам.

Между предпринимателем (агент) и ЗАО «Байкалвестком» (принципал) заключены агентские договоры от 22.06.2005г. №214 (т.1, л.д.15-16) и от 01.02.2007г. №105-S (т.1, л.д.26-31).

В соответствии с п.1.1. и п.1.2. Агентского договора от 22.06.2005г. №214 (далее – договор №214, т.1 л.д.15-16) принципал поручает, а агент берет на себя обязательство, совершать от своего имени, но за счет принципала следующие действия: принципал обязуется передать агенту карточки «экспресс-оплата», а агент обязуется продать их по цене, указанной в накладной, на основании которых карточки будут переданы агенту. Карточка «экспресс-оплата» является формой платежа за услуги сотовой связи для абонентов ЗАО «Байкалвестком». Агент не имеет права реализовывать карты «экспресс-оплаты» по цене, отличной от указанной агентским договором. Согласно п.1.3 договора №214 за продажу каждой карточки «экспресс-оплата» принципал уплачивает агенту вознаграждение в размере и порядке, указанных в разделе 3 договора. Согласно п.3.1 договора №214 за каждую проданную карточку принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере 2% от ее цены, указанной в накладной. В размер вознаграждения включается НДС, плательщиком которого является агент.

К договору №214 заключались дополнительные соглашения. Согласно п.1 Дополнительного соглашения от 01.10.2005г. (т.1, оборот л.д.16) размер агентского вознаграждения был увеличен до 3% от цены реализованной предпринимателем карточки «экспресс-оплаты». Согласно п.1 Дополнительного соглашения от 28.11.2005г. (т.1 л.д.17) размер агентского вознаграждения был увеличен до 4% от цены реализованной предпринимателем карточки «экспресс-оплаты».

Дополнительным соглашением от 01.09.2007г. (т.1, оборот  л.д.18) установлено, что агент реализует корточки «экспресс-оплата» по цене, устанавливаемой самостоятельно, однако продажная цена карточки не должна быть ниже номинала (номинал указывается на карточке, а также в накладной). Разница между ценой  передачи карточки и ценой продажи является доходом агента. Разница между номиналом карточки и ценой передачи карточки агенту является доходом принципала.

В соответствии с п.5.1 договора №214 карточки «экспресс-оплаты», передаваемые агенту, являются собственностью принципала до момента реализации их абонентам.

Таким образом, карточки «экспресс-оплаты» в собственность предпринимателя не поступали, за реализацию карт предприниматель получал вознаграждение.

В соответствии с п. 1.1 Агентского договора от 01.02.2007г.