Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А78-6024/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А78-6024/2009

“14” декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Г.Г. Ячменева, при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Флория», на решение арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2009 года по делу №А78-6024/2009, по заявлению прокурора Железнодорожного района г. Читы о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Флория» к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от ответчика: Кораблёва О.В., представителя по доверенности от 28.09.2009г.;

и установил:

Заявитель, прокурор Железнодорожного района г. Читы, обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Флория» к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением суда первой инстанции от 30 октября 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

ООО «Флория» вменено осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ответственность за которое предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ. В данном случае, заявитель посягал на права и законные интересы неопределенного круга лиц и нарушало законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей. Так, предприятие реализовывало лекарственные средства без рецепта врача.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Из подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» следует, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 4 «в» Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ 06.07.06 г. №416 предусмотрено, что лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Статья 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» определяет, что розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации.

Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом Министерства здравоохранения социального развития РФ от 13 сентября 2005 года №578. В соответствии с п.п.2.1,2.6 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 14.12.05 г. №785, все лекарственные средства, за исключением включенных в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями   только   по   рецептам,   оформленным   в   установленном   порядке   на рецептурных бланках соответствующих учетных форм. В перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача лекарственный препарат «Ампициллин» не входит.

Следовательно, общество осуществляло предпринимательскую деятельность с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Доводы общества о нарушении его прав в ходе производства по административному делу судом во внимание приняты быть не могут в силу следующего.

Согласно части седьмой статьи восьмой Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из материалов дела, на основании рапорта оперуполномоченного ОБЭП КМ УВД по г. Чите от 06 сентября 2009 года, 07 сентября 2009 года и.о. начальника КМ УВД по г. Чите утверждено постановление о проведении проверочной закупки в аптечном пункте ООО «Флория».

Актом проверочной закупки от 07 сентября 2009 года, с участием понятых установлена реализация «Ампициллина» в аптечном пункте, расположенном по адресу: г. Чита, ул. Крымская,10, без рецепта врача.

Данный факт подтвержден в судебном заседании свидетелями Овчинниковым А.И., Руденцовой В.Ю.

Обстоятельств, свидетельствующих о незаконности проведения проверочной закупки судом не установлено.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а также поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Акт проверочной закупки, по мнению суда, является достаточным поводом для вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Флория».

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации).

Судом установлено и материалами дела подтверждается факт реализации обществом лекарственного средства без рецепта врача.

Суд полагает, что вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения выразилась в непринятии фармацевтом Руденцовой В.Ю. мер по представлению покупателем рецепта врача на реализованное лекарственное средства «Ампициллин», юридическое лицо не приняло все меры по соблюдению требований Закона.

При таких обстоятельствах, суд приходит выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Доводы ООО «Флория» о нарушении статьи 5 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» судом во внимание приняты быть не могут, поскольку доказательств подстрекательства, склонения, побуждения в прямой и косвенной форме в реализации лекарственного препарата со стороны лиц, производящих проверочную закупку суду не представлено.

Доводы общества о том, что при условии реализации фармацевтом Руденцовой В.Ю. лекарственного средства без рецепта врача образует состав административного правонарушения по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), судом рассмотрены и отклоняются в силу того, что если деяние неверно квалифицировано, в данном случае, имеет место квалификация по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, наиболее мягкая по сравнению с ч.4 ст.14.1 КоАП РФ. Объект правонарушения, субъект, субъективная сторона один и тот же. Отсутствие одного квалифицирующего признака как грубое нарушение условий, предусмотренных лицензией не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявления прокурора о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, пояснив следующее. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» была осуществлена при отсутствии законных указанных оснований, с нарушением установленного порядка и условий, т.е. его результаты не могли быть приняты прокурором как повод для возбуждения дела об административном правонарушении, однако   судом    первой инстанции постановление о возбуждении дела об административном правонарушении необоснованно признано как вынесенное законно.

Кроме того, сотрудником милиции, при осуществлении им оперативно-розыскных мероприятий (проверочная закупка), было предложено работнику аптеки ООО «Флория» Руденцовой В.Ю. реализовать лекарственный препарат «Ампициллин» в виде таблеток без рецепта врача установленного образца, при этом, достоверно зная, что в отношении данного лекарственного препарата существует определенный законом порядок отпуска, что является нарушением ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), что свидетельствует о незаконности проведения проверочной закупки.

Судом первой инстанции неверно дана оценка показаниям свидетеля Руденцовой В.Ю., в соответствии с которыми она действительно реализовала лекарственный препарат «Ампициллин» без рецепта, при этом осознавая, что ею нарушается порядок отпуска лекарственных средств.

Вместе с тем, свидетель Руденцова В.Ю. в ходе судебного заседания так же пояснила, что ее противоправные действия были вызваны поведением и действиями лица, впоследствии представившегося сотрудником милиции, который уговорами, психологическим воздействием и явной провокацией склонил Руденцову В.Ю. к нарушению ею порядка отпуска лекарственных средств, реализации без рецепта врача препарата, для которого рецепт обязателен и совершению противоправных действий.

Так же Руденцова В.Ю. пояснила, что понятые, поставившие свои подписи в акте проверочной закупки, фактически при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия не участвовали.

Судом первой инстанции, не была дана надлежащая правовая оценка квалификации действиям лица, привлекаемого к административной ответственности. Так, в соответствии с примечанием к ст. 14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с п. 5 Положения «О лицензировании фармацевтической деятельности», утв. Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 г. № 416, осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации, в том числе по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ; при этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» п. 4 указанного Положения, т.е. несоблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований ст. 32 ФЗ РФ «О лекарственных средствах» от 22.06.1998 г. № 86, в соответствии с которой аптечными учреждениями осуществляется розничная торговля лекарственными средствами в соответствии с перечнем лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

Таким образом, даже при условии, что фармацевтом ООО «Флория» Руденцовой В.Ю. было реализовано лекарственное средство без рецепта врача, действия юридического лица в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении и заявлении при направлении в арбитражный суд для рассмотрения по существу, должны быть квалифицированы по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, т.е. осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), однако такой квалифицирующий признак как грубое нарушение указан не был.

Судом первой инстанции, верно сделан вывод о ненадлежащей квалификации действий юридического лица при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, но вместе с тем заявление о привлечении ООО «Флория» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ удовлетворено.

Представитель прокурора в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №18028774.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 3 ст. 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных