Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А78-6024/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, на основании рапорта оперуполномоченного (т.1 л/д.60), о наличии оперативной информации об отпуске в ООО «Флория» реализации лекарственных препаратов без рецепта врача, и.о. начальника КМ УВД по г. Чите принято постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Флория» (т.1 л/д.61).

Согласно ст. 7 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

Согласно ст. 6 названного закона, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся в том числе, следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, проверочная закупка.

Согласно ст. 13 названного закона, на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям, в том числе органов внутренних дел Российской Федерации.

Ссылка апелляционной жалобы о нарушении при проведении оперативно-розыскных мероприятий ст.5 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности", материалами  дела не подтверждается.

Довод апелляционной жалобы о том, что сотрудники милиции склонили продавца общества, отпустить лекарственное средство без рецепта, материалами не подтверждается, поскольку это не следует из объяснения продавца от 07.09.2009г., постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.09.2009г., объяснения заведующей аптекой от 07.09.2009г.

Доводы апелляционной жалобы о нарушения Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" материалами дела не подтверждаюся.

Согласно ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является в том числе, поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

На основании указанного, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным использование прокуратурой информации, полученный КМ УВД по г. Чите в ходе проведения оперативных мероприятий, о совершении обществом административного правонарушения.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что прокурор незаконно использовал сведения, полученные в ходе проведения оперативных мероприятий, является необоснованным.

Оценивая постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 10 сентября 2009 года, суд апелляционной инстанции считает, что каких-либо нарушений прав и законных интересов общества не допущено.

Указанный протокол с материалами дела вручен законному представителю общества 10 сентября 2009 года, о каких-либо нарушениях прав и законных интересов при составлении постановления представитель общества не заявлял.

Из указанного постановления следует, что обществу вменяется противоправное деяние предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, состоящее в том, что 07 сентября 2009 года, обществом было реализовано лекарственный препарат «Ампициллин» без предъявления рецепта врача, что свидетельствует, по мнению прокураты, на осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно ч. 3 ст. 32 Федерального закона РФ от 22.06.1998 N 86-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О лекарственных средствах" перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом  Минздравсоцразвития РФ от 13.09.2005 N 578 (ред. от 26.07.2007) "Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача".

В указанный перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача лекарственный препарат «Ампициллин» не входит.

Из п. 2.1 и п. 2.6 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 №785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться по рецептам, оформленным в установленном порядке.

Учитывая, что общество с ограниченной ответственностью «Флория» осуществляет фармацевтическую деятельность, о чем указывает лицензия №ЛО-75-02-000031 от 16 июня 2008 года, в силу п. 47 ч. 1 ст. 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", п. «в» п. 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (ред. от 18.05.2009) "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", общество, как лицензиат, обязано соблюдать лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности, состоящие в том числе, в соблюдении лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается, осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Указанный вывод суда апелляционной инстанции основан на следующем.

Согласно Примечания к ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (ред. от 18.05.2009) "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Таким образом, не соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" (подпункт «в» указанного Положения) свидетельствует не просто об осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно об осуществлении предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что квалифицируется по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал им ненадлежащую квалификацию по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в то время как из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и иных материалов дела следует, что противоправное деяние общества состоит в осуществлении предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что надлежало квалифицировать по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Согласно п. 8 Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что в заявлении прокурора о привлечении к административной ответственности и постановлении об административном правонарушении содержится неправильная квалификация совершенного правонарушения, вправе был надлежащим образом квалифицировать действия общества и принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

Согласно п. 3 ст. 23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных 14.1 данного Кодекса совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Между тем, суд первой инстанции, правильно придя к выводу о наличии в действиях общества такого квалифицирующего признака как грубое нарушение,  ошибочно квалифицировал его по ч. 3 ст. 14. 1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, не имеющей такого квалифицирующего признака, в связи с чем неправомерно привлек общество к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в то время как обществом совершено правонарушение, квалифицирующие признаки которого охватываются ч. 4 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В связи с указанным решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильной квалификацией действий общества и назначением наказания.

Между тем при принятии нового решения, в удовлетворении требований прокуратуре надлежит отказать в связи с истечением срока давности привлечения общества к административной ответственности на момент принятия настоящего постановления, установленного ч. 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу ООО «Флория» удовлетворить.

Решение арбитражного суда Забайкальского края от «30» октября 2009 года по делу №А78-6024/2009 отменить.

В удовлетворении требований прокурора Железнодорожного района г. Читы о привлечении ООО «Флория» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

Г.Г. Ячменёв