Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А19-14736/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи (статья 346.27 Кодекса в редакции, действующей в спорные периоды).

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, согласно налоговым декларациям по ЕНВД предприниматель в 1 и 2 квартале 2006 года при осуществлении розничной торговли через объект, расположенный в ТД «Дом одежды», исчислял ЕНВД, используя физический показатель «площадь торгового зала» 46 кв.м, за 3,4 кварталы 2006 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года - используя физический показатель «торговое место»; при осуществлении розничной торговли через объект, расположенный в магазине «Детский мир», предприниматель исчислял ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2006 года, используя физический показатель «площадь торгового зала» 30 кв.м, за 3,4 кварталы 2006 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года - используя физический показатель «торговое место».         

Согласно договорам аренды от 01.01.2006 б/н и 01.01.2007 б/н, заключенным между ОАО «Тончер» в лице генерального директора Шалда Владимира Дмитриевича и ИП Шалда Владимиром Дмитриевичем, последнему предоставляется во временное пользование часть торговой площади в магазинах расположенных по адресу: г. Черемхово, ул. Ленина, 17, 2 этаж (магазин № 52 «Детский мир»); г. Черемхово, ул.Первомайская, 166, 2 этаж (магазин № 20 «Дом одежды»). Площадь  арендуемых    объектов составляет соответственно 30 кв.м и 46 кв.м. В указанные договоры 01.07.2006 внесены изменения относительно передаваемой в аренду площади, с указанием о предоставлении с 01.07.2006 «торгового места».

Согласно представленным в материалы дела техническим паспортам, а также экспликациям к поэтажному плану зданий общая торговая площадь 2-го этажа, магазина № 20 по адресу: г. Черемхово, ул. Первомайская, 166 составляет - 1583,1 кв.м., торговая площадь 2-го этажа, магазина № 17 по адресу: г. Черемхово, ул. Ленина, 17 составляет – 1012,6 кв.м.

Налоговый орган, доначисляя ЕНВД за спорные налоговые периоды, исходил из того, что площадь торгового зала, используемого предпринимателем в магазине «Детский мир» составляет 37,8 кв.м (использовав при расчете налога 38 кв.м), в ТД «Дом одежды» -55,7 кв.м. (использовав при расчете налога 56 кв.м). При этом Инспекция указала, что арендуемые предпринимателем помещения представляют собой часть конструктивно обособленной торговой площади, имеют стеклянные витрины, на которых производится выкладка и демонстрация товара, являются частью торгового зала объекта стационарной торговой сети - магазина.

Выводы Инспекции о занижении предпринимателем физического показателя в оспариваемом решении основаны на документах, представленных налоговому органу Усолье-Сибирским Межрайонным отделом УНП ГУВД по Иркутской области: Акте проверки (ревизии) № 19 от 19.08.2008, объяснениях работников Помогаевой Т.С., Крайденко Т.С., Ванюшенко Г.А. от 11.08.2008, протоколах осмотра места происшествия от 11.08.2008, фотографиях, схемах замеров площадей.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта занижения предпринимателем в 2006-2007 годах налоговой базы по ЕНВД в связи с занижением физического показателя «площадь торгового зала», исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2008 №2291/08 по делу №А33-1017/2007, Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. 

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

Согласно статье 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов также наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетелей заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.   

Представленные Инспекцией в подтверждение наличия оснований для принятия оспариваемого решения документы приведенным требованиям не соответствуют.

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка названным доказательствам, которые правомерно признаны недопустимыми.

Как указано выше, согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции. Полномочия органов внутренних дел по участию в мероприятиях налогового контроля ограничены положениями статьи 36 Налогового кодекса РФ. Следовательно, законодательство о налогах и сборах не наделяет органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность (в данном случае, документы составлены оперуполномоченным Усолье-Сибирского Межрайонного отдела УНП ГУВД по Иркутской области), осуществлять мероприятия налогового контроля. 

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 № 18-О, оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно - розыскные мероприятия (к ним относится и опрос) не подменяют соответствующие процессуальные действия. Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Вместе с тем Инспекция не воспользовалась предоставленными Налоговым кодексом РФ правами по осуществлению мероприятий налогового контроля.    

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, подтверждающие доводы налогового органа о том, что предпринимателем в спорные налоговые периоды осуществлялась розничная торговля через стационарные объекты торговли, обладающие торговыми залами, в связи с чем при исчислении налога подлежал применению физический показатель «площадь торгового зала».  

Суд апелляционной инстанции также соглашается с судом первой инстанции в том, что, поскольку осмотр арендованных предпринимателем помещений проведен в августе 2008 года, его результаты не могут свидетельствовать о фактическом использовании предпринимателем торговой площади, ее площади и характеристиках в 2006-2007 годах.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод об обоснованности заявленных требований, признав оспариваемое решение Инспекции незаконным в части доначисления ЕНВД, пени за несвоевременную уплату налога и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕНВД.   

Вместе с тем,  суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем в проверяемый период розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы, и правомерности исчисления ЕНВД с применением физического показателя «торговое место», недостаточно обоснованным, поскольку из представленных в материалы дела договоров аренды, технических паспортов сделать однозначный вывод не представляется возможным. Данный вывод суда первой инстанции не влияет на законность принятого решения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 сентября 2009 года по делу № А19-14736/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 сентября 2009 года по делу №А19-14736/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Э.В. Ткаченко

Судьи                                                                                                  Т.О. Лешукова

Е.О. Никифорюк