Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу n А19-15776/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

которым зафиксировано обнаружение аварийного нагрева прессуемого зажима типа САС в пролете опор 93-94 левая фаза.

Оценивая довод общества о том, что при осуществлении полета обществом производилась видеозапись тепловизионного обследования, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что данная видеозапись не подтверждает, что полеты осуществляло именно ООО «Аэростар».

В судебном заседании апелляционной инстанции  общество обратилось с ходатайством о приобщении доказательств к материалам дела (т.6 л.д.171). В ходатайстве содержалась просьба о приобщении к материалам дела CD-дисков в количестве 6 штук в подтверждение фактов выполнения полетов на вышеуказанном вертолете и в указанные в апелляционной жалобе даты. Суд апелляционной инстанции данное ходатайство оставил без удовлетворения по следующим мотивам.

Пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) установлено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Обществом в ходатайстве и в судебном заседании такие причины не указаны.

Кроме того, обществом не представлено доказательств направления ходатайства и  CD-дисков налоговому органу, что нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора.

Кроме того, в ходатайстве не указаны признаки, позволяющие идентифицировать данные CD-диски, а также, как уже указано, суд апелляционной инстанции считает, что данные записи являются неотносимым доказательством относительно факта осуществления полетов именно ООО «Аэростар».  

Как следует из Акта проверки и Решения, основанием к отказу Обществу в применении вычета по НДС в сумме 74647руб. по контрагенту ООО «Аэростар» послужили следующие обстоятельства: отсутствие у ООО «Аэростар» лицензии на осуществление полетов, отсутствие вертолета ЕС-120В, вследствие чего, инспекцией сделан вывод о том, что ООО «Аэростар» не могло выполнять полеты на вертолеты ЕС-120В.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проведения мероприятий налогового контроля, налоговым органом получен ответ ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (филиал «Аэронавигация Восточной Сибири») на запрос налогового органа о том, кто является эксплуатантом вертолета ЕС-120В.

Из ответа ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» следует, что эксплуатантом вертолета ЕС-120В является АНО АТСК «Беркут» РОСТО (ДОСААФ) (т.2 л.д.132).

В соответствии с п.3 ст.61 Воздушного кодекса Российской Федерации эксплуатантом признается лицо (физическое или юридическое), имеющее воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или ином законном основании использующее указанное воздушное судно.

Кроме того, налоговым органом был сделан запрос в АНО АТСК «БЕРКУТ» РОСТО (ДОСААФ) о том, кто являлся эксплуатантом вертолета в период с 08.02.2006г. по 31.12.2006г.

Согласно полученного налоговым органом ответа от АНО АТСК «БЕРКУТ» РОСТО (ДОСААФ) от 16.03.2009г. №02-10/6758 (т.2 л.д.118) в период с 08.02.2006 по 31.12.2006 эксплуатантом вертолета ЕС-120В являлось АНО АТСК «БЕРКУТ» РОСТО. При этом сведениями по вопросу заключения договора аренды вертолета ЕС -120В с ООО «Аэростар» АНО АТСК «БЕРКУТ» РОСТО (ДОСААФ) не располагает.

Налоговым органом был сделан запрос от 16.03.2009г. №02-10/6601 (т.2 л.д.116) в Восточно-Сибирское управление государственного авиационного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.

Согласно ответу от 19.03.2009г. №1.15-69 (т.2 лд.117), полученному от Восточно-Сибирского управления государственного авиационного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, ООО «Аэростар» в реестре эксплуатантов гражданской авиации Восточно-Сибирского УГАН Ространснадзора не значится.

Исходя из полученных ответов от вышеуказанных организаций, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Аэростар» не могло выполнять полеты на вертолете ЕС-120В.

Как следует из материалов дела, общество при заключении договора от 04.10.06г. №392 не проверяло у ООО «Аэростар» наличие лицензии и иной разрешительной документации на осуществление полетов, также обществом не выяснялось наличие у ООО «Аэростар» вертолета, указанного в договоре от 04.10.06г.

При заключении договора от 04.10.06г. №392 на оказание услуг по выполнению полетов на вертолете ЕС-120В общество запросило у ООО «Аэростар» копии учредительных документов: Устав, свидетельство о государственной регистрации. ООО «Аэростар» представило обществу следующие копии документов: Устав ООО «Аэростар», свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 25.10.2004г., серии 38 №001686687.

В силу п.1 ст.49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом.

В статье 17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» указан перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

В соответствии со статьей 9 Воздушного кодекса Российской Федерации (в редакции от 26.06.2007г.) лицензированию подлежат: деятельность по осуществлению и обеспечению воздушных перевозок (внутренних и международных) пассажиров, багажа, грузов и почты на коммерческой основе; деятельность по обслуживанию воздушного движения, а также по обслуживанию воздушных судов, пассажиров, багажа, грузов и почты на аэродромах и в аэропортах; авиационные работы для обеспечения потребностей граждан и юридических лиц, в том числе авиационные работы, выполняемые в воздушном пространстве иностранных государств, и деятельность по обеспечению авиационных работ; подготовка специалистов соответствующего уровня согласно перечням должностей авиационного персонала; деятельность по обеспечению авиационной безопасности.

В соответствии с подпунктами 60, 61, 98 пункта 1 статьи ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат перевозки воздушным транспортом пассажиров; перевозки воздушным транспортом грузов; деятельность по обеспечению авиационной безопасности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для осуществления полетов на вертолете ООО «Аэростар» должно было иметь лицензию на осуществление данной деятельности.

Из ответа Восточно-Сибирского управления государственного авиационного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, ООО «Аэростар» от 19.03.2009г. №1.15-69 следует, что в реестре эксплуатантов гражданской авиации Восточно-Сибирского УГАН Ространснадзора ООО «Аэростар» не значится.

Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО «Аэростар» не является эксплуатантом вертолета ЕС-120В.

Учитывая ответы, полученные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля от ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (филиал «Аэронавигация Восточной Сибири»), АНО АТСК «БЕРКУТ» РОСТО (ДОСААФ), Восточно-Сибирское управление государственного авиационного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, суд первой инстанции пришел к выводу, что при таких обстоятельствах, ООО «Аэростар» не могло выполнять полеты на вертолете ЕС-120В с целью аэроинспекции высоковольтных линий электропередачи общества. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, пришел к выводу, что такого однозначного вывода из материалов дела сделать нельзя, но имеющиеся в материалах дела доказательства, даже в своей совокупности, являются недостаточными для достоверного подтверждения факта осуществления полетов ООО «Аэростар».

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена  в  этих  альбомах,  должна содержать  установленные  законом  обязательные реквизиты.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Кроме того, следует учитывать, что обязанность доказывания обоснованности принятия сумм налога к вычету или возмещению, возлагается на налогоплательщика. Достаточных доказательств факта осуществления полетов ООО «Аэростар» обществом не представлено.

Поскольку факт осуществления полетов ООО «Аэростар» не доказан, то следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в счете-фактуре от 31.10.06г. №00000006, акте от 31.10.06г. №00000006 содержатся недостоверные данные.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  налоговый орган правомерно отказал обществу в вычете по НДС в сумме 74647руб. по контрагенту ООО «Аэростар».

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «Аэростар».

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленные ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера.

В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому негативные последствия выбора контрагента по договору не могут быть переложены на бюджет при реализации прав на возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Налоговая выгода может быть также   признана   необоснованной,   если   деятельность   налогоплательщика   направлена   на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

О том, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, свидетельствуют те обстоятельство, что при заключении договора на оказание услуг от 04.10.06г. №392 Общество не проверило у ООО «Аэростар» наличие лицензии, которая в соответствии со ст.17 ФЗ от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» обязательно должна быть у лица, оказывающего данные услуги.

Общество не убедилось в том, что ООО «Аэростар» имеет на законных основаниях вертолет, указанный в договоре на оказание услуг.

Обществом не представлено и доказательств, подтверждающих факт привлечения ООО «Аэростар» третьих лиц для исполнения обязательств, предусмотренных договором на оказание услуг от 04.10.06г. №392.

Довод Заявителя о том, что он проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договора с ООО «Аэростар» запросив Устав ООО «Аэростар», свидетельство о государственной регистрации ООО «Аэростар», выписку из ЕГРЮЛ, отклоняется судом, так как сам по себе факт получения Обществом пакета учредительных документов контрагента не может рассматриваться как проявление Обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица, постановка его на налоговый учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, вступая во взаимоотношения с ООО «Аэростар».

Руководствуясь правовой позицией, высказанной в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О обязанность по возмещению налога на добавленную стоимость возникает у налоговых органов в отношении добросовестных налогоплательщиков.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета.

Согласно п.6 данного Постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-           невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ