Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2010 по делу n А19-19543/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

(проб) №03-41.

Таким образом, имеются документы за одним и тем же номером от одной и той же даты, но суд в качестве доказательств принимает те, в которых указана «удобная» для ответчика дата отбора проб - 20.08.2009г.

Кроме того, в Акте отбора проб (образцов) №1 от 20.08.2009г. указано, что отобрано 3000 кг. продукции, однако это невозможно, так как общий объем пшена поставленной продукции составлял 1 350 кг.

Если допустить, что в акте сделана опечатка и отобрано 3 000 грамм (3,00 кг), то возникают вопросы:

как зав. отделом качества и безопасности зерна Ситникова О.М. смогла передать на экспертизу 4,5 кг. (по 1.5кг на три экспертизы) отобрав только 3,00 кг.;

либо какое именно пшено было передано, если во всех заключениях указано, что на экспертизы поступало по 1.5кг.

Таким образом достоверность Заключений экспертиз, пробы которых были отобраны 20.08.2009г. можно поставить под сомнение, так как экспертизы были проведены в от­ношении продукции, не принадлежащей ООО «Вкусные продукты» - из 4,5 кг. только 3,0 кг. было отобрано у ООО «Вкусные продукты», остальное принадлежало какому - либо третьему лицу, а Постановления, вынесенные на основании указанных экспертиз являются недействительными.

В подтверждение доводов о надлежащем качестве продукции (крупы, поступившей от ООО фирмы «Торговый Дом Ярмарка») ООО «Вкусные продукты» представлены Акт отбора проб образцов (проб) от 03.09.2009г. №017-04-00265, составленный экспертом ЗАО «Ангарская экспертиза Торгово-промышленной палаты Восточной Сибири», протоколы испытаний от 09.09.2009г. №5990.5991,5992, выполненные Испытательной лабораторией Санкт - Петербургского филиала ФГУ «Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки». В свою очередь суд указал, что представленные документы не могут быть приняты в качестве доказательств, так как не отвечают требованиям допустимости, ссылаясь на то, что пробы были отобраны без присутствия представителя Управления Россельхознадзора по Иркутской области, а так же что на экспертизу должны быть направлены пробы, отобранные 19.08.2009г. и 20.08.2009г. и хра­нящиеся в ФГУ «Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория», и ниже указал, что в рамках проведения государственного фитосанитарного карантинного контроля, отбор проб производится должностными лицами федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. В действительности, данные требования были выполнены при осуществлении государственного фитосанитарного карантинного контроля 19.08.2009г. Что касается проведения контроля по качеству продукции, то в законодательстве не установлено обязательных требований, касающихся проведения отбора проб государственным органом. Кроме того, хранящиеся в ФГУ «Иркутская Межобластная ветеринарная лаборатория» пробы не представляется возможным передать на экспертизу т.к. образцы опломбированы и по весу не достаточны для проведения экспертизы в соответствии с ГОСТом 26312.2-84. Пробы, переданные на экспертизу в Испытательную лабораторию Санкт - Петербургского филиала ФГУ «Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки» были отобраны представителем независимой, не заинтересованной в исходе дела организацией.

Представитель Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, телеграммами, врученными 13 января 2010 года.

Представленным ходатайством, Управление просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просило отказать заявителю в её удовлетворении.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, телеграммой врученной 12.01.2010г.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Оспариваемым постановлением №24/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.23) установлено, что крупа пшено 1 с., партия- 0,08 т., дата выработки 02.07.2009г. – не соответствует требованиям ТУ 9294-049-4715365-2008 «Крупа пшено» - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено 1 сорта. Партия – крупа пшено 1 сорт - 0, 08 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года № 33, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года № 455з (Э-809-350/1).

Оспариваемым постановлением №25/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.24) установлено, что крупа пшено шлифованное высший сорт, партия- 0,64 т., дата выработки 10.07.2009г.  – не соответствует требованиям СТО 46715365-001-2008 «Крупа пшено» - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено шлифованное высший сорт, партия – 0, 64 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года № 34, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года № 456з (Э-809-350/2).

Оспариваемым постановлением №26/10 от 26 августа 2009 года (т.1, л/д.25) установлено, что крупа пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, партия- 0,63 т., дата выработки 01.07.2009г. – не соответствует требованиям ТУ 9294-049-4715365-2008 «Крупа пшено» - по наличию горького вкуса, в связи чем обществу запрещается использование в пищу крупу пшено шлифованное высший сорт в пакетиках для варки, партия – 0, 63 т. подлежит утилизации, путем использования на корм животным или для технических нужд.

Указанное постановление принято заместителем руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Иркутской области на основании заключения экспертизы от 25 августа 2009 года № 35, протокола испытания образцов (проб) от 25 августа 2009 года № 457з (Э-809-350/3).

Согласно ст. 9 Федерального закона РФ от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" зерно и продукты его переработки, признанные по результатам лабораторного исследования непригодными для использования в пищу, подлежат экспертизе в целях определения возможности их дальнейшего использования или уничтожения в порядке, определенном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно ст. 25 Федерального закона РФ от 02.01.2000 N 29-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О качестве и безопасности пищевых продуктов" некачественные и опасные пищевые продукты, материалы и изделия, изъятые из оборота, подлежат соответствующей экспертизе (санитарно-эпидемиологической, ветеринарно-санитарной, товароведческой и другой), проводимой органами государственного надзора и контроля в соответствии со своей компетенцией, в целях определения возможности утилизации или уничтожения таких пищевых продуктов, материалов и изделий.

Из указанного следует, что основанием проведения экспертизы и определения возможности утилизации или уничтожения пищевых продуктов, материалов и изделий являются лабораторные исследования, содержащие вывод о не пригодности использования зерна и продуктов его переработки непригодными для использования в пищу.

Как следует из материалов дела, оспариваемые постановления приняты на основании заключений экспертов № 33, 34, 35 от 26.08.2009 года, которые в свою очередь приняты на основании протоколов испытаний образцов (проб) №445з, 456з, 457з от 25 августа 2009года.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из протокола № 455з (Э-809-350/1) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.17) следует, что исследованию подлежало пшено 1 сорта, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 80, 0 кг., дата выработки 02.07.2009г., изготовитель ООО «Торговый дом Ярмарка», заявитель ООО «Вкусные продукты», упаковка - пакеты 800г., маркированы.

Вывод – крупа пшено первый сорт не соответствует ТУ 9294-049-4715365-2008 по вкусу.

Из протокола № 456з (Э-809-350/2) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.18) следует, что исследованию подлежало пшено шлифованное, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 640, 0 г., дата выработки 10.07.2009г., изготовитель ООО «Торговый дом Ярмарка», заявитель ООО «Вкусные продукты», упаковка - пакеты 800г., маркированы.

Вывод – крупа пшено шлифованное высший сорт не соответствует СТО 46715365-001-2008 по вкусу.

Из протокола № 457з (Э-809-350/3) от 25.08.2009г. (т.1, л/д.19) следует, что исследованию подлежало пшено в пакетиках для варки, образцы доставлены 19 августа 2009 года, размер партии 630, 0г., дата выработки 02.07.2009г., изготовитель ООО «Торговый дом Ярмарка», заявитель ООО «Вкусные продукты», упаковка - коробки 400г., маркированы.

Вывод – крупа пшено высший сорт в варочных пакетах не соответствует ТУ 9294-049-4715365-2008 по вкусу.

Указанные копии протоколов представлены в материалы дела и заверены ООО «Вкусные продукты».

Вместе с тем в материалах дела имеются копии протоколов испытания образцов (проб) продукции представленные и заверенные Управлением (т.1, л/д.58-60) содержащую информацию отличную от информации содержащейся в копиях протоколов представленных заявителем.

Так в копиях протоколов представленных Управлением содержится указание, что образцы доставлены 20 августа 2009 года, в то время как в копиях протоколов заявителя указана дата 19 августа 2009 года.

В материалах имеется копия акта отбора образцов №03-41 (т.1, л/д.14) представленный заявителем, согласно которого из партии размером 12 683 кг. 19 августа 2009 года отобрано 61 обр. по 2 уп. ед.

Также в материалах дела имеет копия акта №1 отбора образцов (проб) от 20 августа 2009 года (т.1, л/д.49) заверенная представителем Управления Черемных М.В. действовавшего по доверенности (т.1, л/д.106). Согласно указанного акта должностным лицом, зав отделом качества и безопасности зерна Ситниковой О.М.  ФГУ Иркутская Межобластная лаборатория» в присутствии представителя предприятия Слузовой Т.М., менеджера по общим вопросам в соответствии с ГОСТом 26312.1-84 произведен отбор проб от партии пшено шлиф 1 с – 80 кг., т.м Ярмарка, пшено шлиф В/С – 640 кг т.м. Золотая Ярмарка, пшено шлиф В/С 630 кг., т.м. Ярмарка. Общая масса отобранных проб 3, 000 +1,5 кг. Отобранные пробы упакованы  п/эт пакет. Опечатаны - печатью.

Между тем в суд апелляционной инстанции обществом представлена копия акта №1 отбора образцов (проб) от 20 августа 2009 года содержащая иную информацию.

Суд апелляционной инстанции принял данное доказательство и приобщил к материалам дела, поскольку общество не представляло данный документ, поскольку считает его идентичным тому, что представлено Управлением в дело.

Из указанной копии акта следует, что общая масса отобранных проб – 3 000 кг.

Кроме того, в нарушение ст. 11 от 05.12.1998 N 183-ФЗ (ред. от 23.07.2008) "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки" Управлением не представлено доказательств того, что Акт отбора образцов № 1 от имени общества осуществляющего деятельность по закупке, хранению и реализации зерна и продуктов его переработки, а также деятельность по производству продуктов переработки зерна, подписан уполномоченным на это лицом.

Оценивая указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, что данные документы не содержат полных и достаточных сведениях о тех образцах продукции, которые были получены у заявителя и представлены на исследование

Так, из документов не возможно установить, какого числа осуществлюсь изъятие проб, в каком объеме осуществлялось такое изъятие, кем и какой печатью опечатаны указанные пробы. Согласно материалам дела у общества имелось три партии различного товара подлежащего исследованию. Между тем из материалов дела не следует, что у общества производилось изъятие проб из каждой партии товара, которые подлежали самостоятельному исследованию.

Согласно ГОСТа "Крупа. Правила приемки и методы отбора проб. ГОСТ 26312.1-84" Управлению надлежало изъять у общества из каждой партии товара подлежащего исследованию точечными пробами, объем выборки определяются в зависимости от объема партии крупы, упакованной в мешки согласно таблице, указанной в названном ГОСТе.

Между тем, из акта отбора образцов не возможно установить соблюдение Управлением указанного требования при изъятии образцов.

Согласно п. 1.3 названного ГОСТа объем выборки от партии крупы в групповой упаковке, ящиках и коробках составляет 2% упаковочных единиц, но не менее двух упаковочных единиц.

Между тем, названный акт отбора не содержит указаний, что относительно упакованной крупы осуществилось изъятие 2% упаковочных единиц.

В нарушение Постановления Госстандарта РФ от 28.04.1999 N 21 (ред. от 18.06.2002) "О Правилах проведения сертификации пищевых продуктов и продовольственного сырья" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 05.05.1999 N 1777) акт отбора образцов не содержит сведений о результатах наружного осмотра партии товара, а также сведения о количестве отобранных