Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу n А10-4508/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

деятельности его участников;

- создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Наряду с названными запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

На основании части 5 статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции» порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход  права владения и(или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества утверждены приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 (далее – Правила проведения конкурсов).

Названные Правила были официально опубликованы в «Российской газете» 24 февраля 2010 года и вступили в силу 7 марта 2010 года. Следовательно, к спорным правоотношениям Правила проведения конкурсов не применимы.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Федерального закона «О защите конкуренции» (в редакции, действовавшей на момент принятия решения КУИ от 31 марта 2009 года № 290) до установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 этого Федерального закона, конкурсы на право заключения договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Таким образом, при проведении конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса Комитет обязан был руководствоваться положениями Федерального закона «О концессионных соглашениях» (с учетом запретов и ограничений, установленных Федеральным законом «О защите конкуренции»).

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Федерального закона «О концессионных соглашениях» предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

На основании пункта 2 части 1 статьи 29 Федерального закона «О концессионных соглашениях» предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет, в том числе, соответствие заявителя требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям.

Ссылаясь на данные нормы права, заявители апелляционных жалоб полагают, что перечень требований, предъявляемых к участникам конкурса, не является исчерпывающим, включение в качестве требований к участникам конкурса условий о минимальном размере уставного капитала или стоимости основных средств законом не запрещено, в связи с чем Комитет был вправе установить подобные требования в своем решении от 31 марта 2009 года № 290.

Однако Комитетом и ОАО «Улан-УдэЭнерго» не учитываются положения части 3 статьи 23 Федерального закона «О концессионных соглашениях», а также части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции»

В соответствии с частью 3 статьи 23 Федерального закона «О концессионных соглашениях» конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», как уже отмечалось, установлено, что если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, то запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции»  органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции», арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что на участие в конкурсе на право заключения договора аренды имущественного комплекса было подано две заявки – от ОАО «Улан-УдэЭнерго» и от ООО «Энергомакс». Обе заявки были оформлены в соответствии с конкурсной документацией, в том числе к ним были приложены все необходимые документы. Однако в ходе предварительного отбора участников конкурса было установлено, что ООО «Энергомакс» не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, в связи с наличием уставного капитала (10 000 рублей), размер которого менее начального размера годовой арендной платы (9 725 314,91 руб.). Несмотря на то, что ООО «Энергомакс» по иным критериям, установленным конкурсной документацией, соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, ему было отказано в допуске к участию в конкурсе, в связи с чем конкурс был признан несостоявшимся, было рассмотрено единственное конкурсное предложение ОАО «Улан-УдэЭнерго», с которым впоследствии и был заключен договор аренды имущественного комплекса.

Приведенные обстоятельства подтверждаются протоколами Комиссии по проведению конкурса на право заключения договора аренды имущественного комплекса от 19 мая 2009 года №№ 1-4 (л.д. 60-69), решениями КУИ от 26 мая 2009 года № 522 (л.д. 58) и от 27 мая 2009 года № 537 (л.д. 59), договором аренды № 2-АИК имущественного комплекса от 2 июня 2009 года (л.д. 97-98).

Таким образом, материалами дела достоверно подтверждается, что такое требование к участникам конкурса, как минимальный размер уставного капитала, действительно необоснованно ограничило доступ к участию в конкурсе ООО «Энергомакс».

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на отсутствие каких-либо претензий со стороны ООО «Энергомакс» к результатам проведенного конкурса признается необоснованной, поскольку при рассмотрении настоящего дела данное обстоятельство не имеет правового значения.

Кроме того, в соответствии с информацией, предоставленной антимонопольному органу Республиканской службой по тарифам (л.д. 41-45), по состоянию на 1 июля 2009 года на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Бурятия действовало 28 организаций, в том числе 24 сетевых организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии.  

При этом, как утверждает антимонопольный орган и не оспаривается заявителями апелляционных жалоб, у части сетевых организаций размер уставного капитала составляет 10 000 рублей (ООО «Энергомакс», ООО «Мухоршибирский энергоучасток», ООО «Распределительные сети», ООО ПЦ «Байкальская энергетическая компания»).

Следовательно, требования о минимальном размере уставного капитала и стоимости основных средств (9 725 314,91 руб.) создали препятствия для участия в открытом конкурсе и приводят к нарушению прав и законных интересов потенциальных участников конкурса – хозяйствующих субъектов, оказывающих услуг по передаче электрической энергии.

Действующим корпоративным законодательством определен минимальный размер уставного капитала: для обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ – 10 000 рублей, для открытых акционерных обществ – 100 000 рублей (статья 14 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статья 26 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что установленное в решении Комитета от 31 марта 2009 года № 290 и конкурсной документации требование к участникам конкурса об ином минимальном размере уставного капитала создает неравные условия для организаций, искусственно сужает сферу их деятельности, ограничивает их право осуществления предпринимательской деятельности, допускает не предусмотренное федеральным законодательством ограничение конкуренции и свободы предпринимательской деятельности на рынке электрической энергии.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на письмо Минрегионразвития России от 5 августа 2008 года № 19197-АД/14 (л.д. 110-111) судом апелляционной инстанции признаются необоснованными, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом.

В силу же упоминавшихся выше требований части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» ограничение доступа к участию в торгах и требования к хозяйствующим субъектам должны быть предусмотрены законодательством Российской Федерации.

В качестве примера, когда законодатель прямо допускает ограничение числа участников рынка по такому основанию, как минимальный размер уставного капитала, можно привести пункты 2.1 и 2.2 статьи 11 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Однако применительно к участникам рынка услуг по передаче электрической энергии такого ограничения действующим законодательством, в том числе Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», не предусмотрено.

Поскольку Комитетом не приведена конкретная норма федерального закона, разрешившая ему установить требования к участникам конкурса по минимальному размеру уставного капитала и стоимости основных средств, заявленные антимонопольным органом требования о признании недействительным в этой части решения от 31 марта 2009 года № 290 и незаконными действий подлежат удовлетворению.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает, что в настоящее время пунктом 18 Правил проведения конкурсов (действуют с 7 марта 2010 года) предусмотрено, что участники конкурсов или аукционов должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к таким участникам.

Кроме установленных законодательством требований организатор конкурса или аукциона не вправе устанавливать иные требования к участникам конкурсов или аукционов (пункт 19 Правил проведения конкурсов).

Следовательно, требования к участникам конкурса должны определяться исключительно соответствующим законодательством. В качестве конкретного примера можно сослаться на положения статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд», в которой установлены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов.

Кроме того, заслуживает внимания и довод УФАС о том, что дополнительным основанием для признания названного решения КУИ незаконным является установление непредусмотренных законом способов обеспечения обязательства.

Пунктом 11 части 1 статьи 23 Федерального закона «О концессионных соглашениях» предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В пункте 23 части 1 этой же статьи указано, что конкурсная документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению), а также требования к таким документам.

Аналогичные способы обеспечения обязательств указаны и в пункте 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О концессионных соглашениях».

Между тем, буквальное толкование пункта 4 решения Комитета от 31 марта 2009 года № 290 и пункта 9 конкурсной документации позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с выводом антимонопольного органа и суждением суда первой инстанции о том, что наличие уставного капитала не менее начального размера арендной платы (9 725 314,91) в данном случае является именно не предусмотренным законом способом обеспечения обязательства, поскольку и в решении, и в конкурсной документации прямо указано на «наличие уставного капитала, гарантирующего обеспечение обязательства по договору аренды…».  

При этом иных способов обеспечения обязательства по договору аренды имущественного комплекса ни в решении от 31 марта 2009