Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу n А19-19062/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

Тел. [phone],  тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]    http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                   Дело №А19-19062/09

«30» марта 2010 года             

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шипенка Юрия Семеновича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 декабря 2009 года по делу №А19-19062/09 по заявлению индивидуального предпринимателя Шипенка Юрия Семеновича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Иркутской области о признании незаконным решения от 26 мая 2009 года №6328852 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений»

(суд первой инстанции: Седых Н.Д.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Шипенка Ю.С., предпринимателя, Машкова С.А., представителя по доверенности от 05.09.2009,

от заинтересованного лица (налогового органа) – Лихачевой Н.В., представителя по доверенности от 09.03.2010, 

установил:

Индивидуальный предприниматель Шипенок Юрий Семенович (далее – предприниматель Шипенок Ю.С., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Иркутской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области  (далее – инспекция, налоговый орган)  с заявлением, уточненным в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения от 26 мая 2009 года №6328852 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений».

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 7 декабря 2009 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Иркутской области  от 26 мая 2009 года №6328852 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений» признано незаконным в части пункта 2 в части пени по налогу на доходы физических лиц за 2006-2007 годы в сумме 8 руб. 83 коп., в части пункта 3.3 решения в части пени в сумме 8 руб. 83 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконным  решения инспекции в части доначисления налогов по общей системе налогообложения, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом предмета агентского договора, заключенного между предпринимателем Шипенком Ю.С. (агент) и ЗАО «Байкалвестком» (принципал), его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, не подлежащим налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Карточки «экспресс-оплата», переданные агенту, являются собственностью принципала ЗАО «Байкалвестком» до момента их реализации абонентам, реализуются на условиях принципала и не переходят в собственность агента после их передачи принципалом.   

Карточки «экспресс-оплата» не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового Кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Удовлетворяя частично требования заявителя, суд первой инстанции исходил из неправомерности начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 8 руб. 83 коп., поскольку налоговым органом пени начислялись исходя из дат, указанных в выписке банка, а не из дат проведения операции согласно платежным поручениям.    

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, предприниматель Шипенок Ю.С. обратился с апелляционной жалобой.

С учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, предприниматель Шипенок Ю.С. просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, касающихся уплаты налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога по взаимоотношениям с ЗАО «Байкалвестком», соответствующих пени и налоговых санкций.            

В обоснование требований заявитель в апелляционной жалобе и письменных пояснениях ссылается на то, что продажа карточек «экспресс-оплата» является розничной торговлей, подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.     

Судом первой инстанции не дана оценка приведенным заявителем доводам в обоснование требований. Условия договора № 96 от 26.02.2004, заключенного между предпринимателем Шипенком Ю.С. и ЗАО «Байкалвестком», приведены неверно.

Судом неправильно применены нормы материального права, в частности, пункт 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ, без учета положений статьи 491 Гражданского кодекса РФ. Суд сослался на недействующий нормативно-правовой акт - Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 № 1235.     

Ссылка суда первой инстанции на главу 7 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» необоснованна, поскольку положения указанного закона не содержат указания на то, что карты «экспресс-оплата» являются средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

Судом первой инстанции не учтено, что комиссионная торговля является розничной торговлей в силу Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения».    

По мнению заявителя апелляционной жалобы, предприниматель Шипенок Ю.С. покупал карточки «экспресс-оплата» у ЗАО «Байкалвестком» на условиях договора №96 от 26.02.2004, который называется агентским, но, по сути, является договором поставки. Анализ условий договора № 96 от 26.02.2004 свидетельствует о наличии существенных признаков договора поставки: налогоплательщик действует от своего имени и за свой счет - он приобретает карточки «экспресс-оплата» на условиях предоплаты, что агентским договором не допускается, и продает их по своей цене, получая доход от разницы в ценах приобретения и реализации товара. Предприниматель приобретает карточки «экспресс-оплата» для целей предпринимательской деятельности, возврат карточек при неисполнении договора не предусмотрен. Фактические отношения  между ЗАО «Байкалвестком» и предпринимателем также свидетельствуют о наличии отношений по поставке товара: ЗАО «Байкалвестком» выставлялись счета на предоплату за товар; счета оплачивались в наличной или безналичной форме; товар передавался от продавца к покупателю по накладным на отпуск товара. При этом в кассовых чеках и платежных поручениях выделялся НДС, что возможно только при реализации товара, работ, услуг.

  Карточки «экспресс-оплата» являются товаром, который приобретался предпринимателем Шипенком Ю.С. у ЗАО «Байкалвестком» в целях предпринимательской деятельности и реализован через розничные торговые точки в целях получения дохода от реализации. При этом услуг связи предприниматель не оказывал, следовательно, положения Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» к деятельности налогоплательщика не применимы.

Правильность позиции налогоплательщика подтверждается официальными разъяснениями Департамента налоговой политики Минфина РФ от 06.05.2004 № 04-05-12/23 «О налогообложении посреднической деятельности», письмом Минфина РФ от 25.08.2006 № 03-11-02/189, письмом Департамента налоговой политики Минфина РФ от 24.12.2007 №03-11-04/3/512.

Поскольку налогоплательщик действовал в соответствии с действующим законодательством и письменными разъяснениями о порядке исчисления, уплаты налога, в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ это обстоятельство исключает вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения. Об отсутствии вины предпринимателя также свидетельствует и постановление о прекращении уголовного дела от 16.04.2009, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного статьей 198 Уголовного кодекса РФ (неуплата налогов).

Дополнительно заявитель указывает, что налоговый орган не ссылается на документы, свидетельствующие о получении предпринимателем Шипенком Ю.С. в 2006-2007 годах вознаграждения от ЗАО «Байкалвестком». В 2006 году сумма 207466 руб. на расчетный счет предпринимателя не поступала; сумма, поступившая на расчетный счет предпринимателя от ЗАО «Байкалвестком» в 2007 году, является скидкой за объемы приобретенных карт, а не вознаграждением. Согласно условиям договора № 96 от 26.02.2004 карточки «экспресс-оплата»  оплачивались и передавались только на условиях 100 - процентной предоплаты, что уже свидетельствует о том, что данный договор не является агентским, при этом условие о скидке сформулировано как вознаграждение, но, по факту таковым не является.                 

Поскольку предприниматель обоснованно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, оснований для доначисления налогов по общей системе налогообложения, привлечения к налоговой ответственности, а также начисления пени за неуплату налогов не имелось. Кроме того, расчет пени произведен необоснованно, в решении расчеты не приведены.         

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании распоряжения от 23 марта 2010 года на основании пункта 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с уходом судьи Лешуковой Т.О. в отпуск, произведена замена судьи Лешуковой Т.О. на судью Желтоухова Е.В., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.   

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании определения Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2010 года на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Иркутской области на ее правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 18 по Иркутской области.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налоговый орган не настаивал на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой предпринимателем части.

В судебном заседании предприниматель Шипенок Ю.С. и его представитель требования апелляционной жалобы поддержали. Представитель инспекции требования апелляционной жалобы не признала по доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.  

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и доводы отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, пришел к следующим выводам.

Шипенок Юрий Семенович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, 07.10.1996 № 3228, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за ОГРН 304381918300051. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя руководителя №588 от 31.12.2008 Инспекцией  проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период  с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен Акт № 02/13 от 27 апреля 2009 года, в котором отражены выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки с участием предпринимателя, заместителем руководителя налогового органа принято решение №6328852 от  26 мая 2009 года «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений».

Указанным решением предприниматель Шипенок Ю.С. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций: по налогу на доходы физических лиц за 2007 год в виде штрафа в размере 8048 руб., по единому социальному налогу за 2007 год в виде штрафа в размере 7738 руб. 80 коп., по налогу на добавленную