Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А19-7542/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

качественных показателей магистральной ЦРЛЛ по Объекту в сумме 556 200 руб.,

расходы на оплату работ по подготовке рабочей документации на корректировку (доработку) проектно-сметной документации по Объекту – 13 471 766 руб. и на оплату работ по подготовке регламентирующей документации по организации транспортировки и доставки материалов, конструкций и радиооборудования на площадки РС и ПКУ по Объекту – 22 000 000 руб., на общую сумму 35 417 766 руб.,

расходы на оплату работ по испытанию оборудования, поставленного по контракту, в сумме 67 768 550 руб.,

расходы по оформлению заявки на участие в конкурсе по Объекту в сумме 300 000 руб.

Арбитражный суд исключил из отыскиваемой ООО «ЦУП ВСТО» суммы аванса 3 134 863 816,44 руб. стоимость фактически выполненных ответчиком строительно-монтажных работ по контракту на дату его расторжения в размере 625 836 356,40 руб., расходы ответчика на приобретение блок-контейнеров в количестве 128 штук в сумме 234 000 000 руб. и на приобретение оборудования в сумме 516 148 932,47 руб., перечисленный в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 349 148 717,66 руб.,  расходы ответчика на страховую премию по договору страхования в сумме 47 260 000 руб. и полученные истцом по банковской гарантии 846 000 000 руб.

Арбитражный суд отказал ответчику в удовлетворении встречных требований в части взыскания вознаграждения 132 782 580,37 руб. по той причине, что эта денежная сумма сложилась по данным стоимости работ и оборудования и была учтена при рассмотрении требований истца, во взыскании 3 836 528,12 руб. неустойки отказал потому, что ответчик пользовался денежными средствами ООО «ЦУП ВСТО», полученных в качестве аванса оплаты работ по контракту.

Между тем, выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований нашел ошибочными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания контракта следует, что нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, нарушение требований пунктов 25.1, 25.4, 27.1, 27.2 контракта каждое в отдельности в силу пункта 32.1.2 контракта является основанием для отказа заказчика в одностороннем порядке от исполнения контракта.

По данным представленных в порядке пункта 32.3 контракта актов о невыходе на объект от 25.04.2008, составленных представителями истца и организации по независимому технадзору ООО «Дианэкс», акта проверки объемов выполненных ответчиком работ от 28.04.2008 видно, что ООО «Ай Пи Сеть СПб» своевременно не приступило к выполнению работ по контракту на отдельных участках Объекта, на день составления актов нарушение срока начала работ превысило 15 дней (т. 1, л.д. 149-164; т. 2, л.д. 1-18). При этом те обстоятельства, что акты о невыходе на объект составлены в г. Братске и не содержат сведений относительно конкретного вида работ, к выполнению которых ответчик современно не приступил, не лишает эти документы доказательственной силы, поскольку они согласуются с данными акта проверки объемов выполненных ответчиком работ от 28.04.2008. ООО «Ай Пи Сеть СПб» в порядке, установленном частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств, опровергающих сведения, отраженные в названых актах, не подтвердило нарушения сроков начала выполнения работ в результате действий или бездействия заказчика, поэтому следует признать, что ООО «ЦУП ВСТО» было вправе заявить об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По условиям контракта банковская гарантия должна быть предоставлена ответчиком истцу 22.08.2007. Однако договор о предоставлении банковской гарантии передан заказчику 23.08.2007 сопроводительным письмом от 22.08.2007 (исх. №619). В связи с увеличением цены контракта дополнительным соглашением №2 от 07.03.2008, в соответствии с пунктом 25.3 контракта ООО «Ай Пи Сеть СПб» было обязано в срок не позднее 07.04.2008 предоставить ООО «ЦУП ВСТО» новую банковскую гарантию. Исполнения данного обязательства ответчик не подтвердил, так же как не подтвердил, что дополнительное соглашение №2 было заключено позднее даты в нем указанной (штамп с датой регистрации соглашения в отделе торговли и договоров ООО «ЦУП ВСТО» свидетельствует только об учете документа ответчиком (т. 1, л.д. 128- 129).

Срок предоставления подрядчиком заказчику договора страхования строительно-монтажных рисков, доверенности на имя страхового представителя и копии документа, подтверждающего оплату страховой премии, в соответствии с пунктами 27.1-27.3 контракта, истек 22.08.2007. Однако подрядчик обратился к заказчику за согласованием страховщика только в октябре 2007, что следует из содержания писем  от 04.10.2007 (исх. №04/34),  от 11.10.2007 (исх. №47/01), от 18.10.2007 (исх. №62/01), договор страхования монтажных работ №240-000705 заключил 22.10.2007, страховую премию уплатил по платежному поручению №1875 от 23.10.2007. При таких данных невозможно признать, что ООО «Ай Пи Сеть СПб» надлежащим образом исполнило свои обязательства по страхованию ответственности.

В силу пунктов 1, 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая изложенные обстоятельства, ООО «ЦУП «ВСТО» правомерно в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта посредством его расторжения.

В соответствии с пунктом 32.3 контракта, пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации контракт считается расторгнутым по истечении 20 календарных дней с момента получения ответчиком уведомления об отказе от исполнения договора, то есть с 20.05.2008.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В связи с расторжением контракта у ООО «Ай Пи Сеть СПб» возникла обязанность возвратить ООО «ЦУП «ВСТО» неосновательное обогащение в виде полученного, но не освоенного аванса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Исходя из положений статьи 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору субподряда являются акты приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку стороны надлежащим образом не осуществили сдачу-приемку выполненных работ, арбитражный суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу строительно-монтажных работ по контракту.  По заключению строительно-технической экспертизы №98/09 от 04.09.2009 стоимость фактически выполненных ООО «Ай Пи Сеть СПб» строительно-монтажных работ по контракту на дату его расторжения составила 625 836 356,40 руб. Доказательств иного стороны не предоставили. Экспертное заключение выполнено на основе анализа документов, представленных сторонами в дело. Суд первой инстанции предпринял необходимые и достаточные действия для устранения недостаточной ясности заключения, получил письменные пояснения эксперта и обоснованно признал выводы экспертного заключения достоверными (т. 25; т. 57, л.д. 84-103). У суда апелляционной инстанции нет основания для пересмотра этого вывода суда. При таких данных заявленное суду апелляционной инстанции ходатайство истца о назначении повторной строительно-технической экспертизы было отклонено как не основанное на требованиях части 2 статьи 87 Арбитражного кодекса Российской Федерации.

22.08.2007 ООО «Ай Пи Сеть СПб» заключило с ОАО КБ «Стройкредит» договор №ДГ 1097/КУ о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения обязательств ООО «Ай Пи Сеть СПб» по выполнению строительно-монтажных работ по Объекту, сумма гарантии составила 1 181 500 000 руб. Во исполнение  принятых на себя обязательств в рамках гарантии 19.06.2008 ОАО КБ «Стройкредит» перечислило ООО «ЦУП «ВСТО» 846 000 000 руб. и передало простой собственный вексель №0014884 от 15.04.2008 на сумму 335 500 000 руб., учинив на нем банковский индоссамент с отметкой «без оборота на меня». Так как согласно положениям статьи 368, пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (в данном деле – ответчик) его обязательства перед бенефициаром (в данном деле – истец) (основного обязательства), то полученная истцом денежная сумма 1 181 500 000 руб. по банковской гарантии подлежит исключению из суммы неосновательного обогащения ответчика.

По смыслу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения являются хозяйственные операции. Поскольку хозяйственная операция – выполнение работ по контракту между сторонами не состоялась, то и отсутствует объект налогообложения, а уплаченный ООО «Ай Пи Сеть СПб» налог на добавленную стоимость (НДС) с суммы аванса, подлежащего возврату истцу как неосновательное обогащение, подлежит возврату ответчику из бюджета в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Контрактом не предусмотрено, что подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения своей ответственности по контракту за счет средств последнего, поэтому расходы подрядчика на страховую премию по договору страхования строительно-монтажных рисков не могут быть отнесены на заказчика.

Согласно пункту 32.3 контракта истец обязан возместить ответчику часть контрактной цены, включая стоимость поставленных материалов и оборудования. Однако ООО «Ай Пи Сеть СПб» не передало ООО «ЦУП «ВСТО» приобретенных материалов и оборудования, на что представители сторон указали в суде и доказательств иного не предоставили.

Стало быть, общая сумма неосновательного обогащения ответчика, подлежащего возврату истцу, составила 1 324 527 460,04 руб.

Расчет:

3 134 863 816,44 руб. - 625 836 356,40 руб. - 1 181 500 000 руб. = 1 324 527 460,04 руб., где: 3 134 863 816,44 руб. – заявленная истцом к взысканию с ответчика сумма неосновательного обогащения,

625 836 356,40 руб. – стоимость выполненных строительно-монтажных работ по контракту,

1 181 500 000 руб. – возмещение, полученное истцом по банковской гарантии.

В силу пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 названного Кодекса).

Сумма процентов за пользование ответчиком денежными средствами в виде неосновательного обогащения за период после расторжения контракта с 21.05.2008 по 17.12.2008 составила 82 336 302,87 руб. Сумма процентов определена судом апелляционной инстанции в пределах заявленного истцом периода, исходя из размера неосновательного обогащения без НДС, как заявил истец, с 21.05.2008 по 18.06.2008 – 2 126 294 457,66 руб. и с 19.06.2008 по 17.12.2008 – 1 125 023 271,22 руб., учитывая,  что 19.06.2008 истец получил по банковской гарантии 1 181 500 000 руб. Суд согласился с тем, что при расчете процентов возможно применить ставку рефинансирования банка 10,5% годовых, установленную по Указанию Центрального Банка Российской Федерации от 28.04.2008 №1997-У, так как за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, а примененная учетная ставка банковского процента наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода просрочки платежа.

Расчет:

1.      за 28 дней в период с 21.05.2008 по 18.06.2008 :

2 126 294 457,66 руб. х 10,5% : 360 дней х  28 дня = 17 364 738,07 руб., где: 2 126 294 457,66 руб. – сумма неосновательного обогащения без НДС (3 134 863 816,44 руб. - 625 836 356,40 руб. - НДС 18%);

2.      за 178 дней в период с 19.06.2008 по 17.12.2008 :

1 125 023 271,22 руб. х 10,5% : 360 дней х 178 дней = 58 407 458,16 руб., где: 1 125 023 271,22 руб. сумма неосновательного обогащения без НДС (3 134 863 816,44 руб. - 625 836 356,40 руб. - 1 181 500 000 руб. - НДС 18%).

3.      17 364 738,07 руб. + 58 407 458,16 руб. =  82 336 302,87 руб.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возложения гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств в форме возмещения убытков является совокупность следующих юридически значимых обстоятельств: наличия убытков, вины ответчика, противоправности действий, причинно-следственной связи между допущенными нарушениями обязательства со стороны ответчика и возникшими у истца убытками.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса