Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n А19-772/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

лиц (обеспечение предпринимателей товарами); распространение образцов; реклама, в том числе распространение  рекламных объявлений.

Из материалов дела не следует, что указанный товарный знак принадлежат на каком-либо право ООО «Сонеком».

Доказательства, подтверждающие наличие договорных отношений между ООО «Интерком» и ООО «Сонеком» на право использования последним в предпринимательской деятельности исключительных прав (право на товарный знак), принадлежащих ООО «Интерком», заявителем не представлены.

Между тем, как установлено Управлением и судом первой инстанции факт недобросовестной конкуренции состоящей в незаконном использовании сходного до степени смещения товарного знака, не принадлежащего обществу, без разрешения правообладателя, подтверждается распечаткой рекламного предложения ООО «Сонеком» с информационного ресурса (сайта) http://thomas.prime-gr.ru/floor/pages/Prajs.html (т. 1 л.д. 85-86), а также рекламой в журнале «Стройка» Иркутский выпуск от 12-18 мая 2008 года. № 18 (175)0 (т. 1 л.д. 52-53).

Так, из указанной выписки из журнала «Стройка» усматривается, что в данном журнале размещена реклама ООО «Сонеком» с использованием в рекламном предложении товарного знака «CALEO», в тексте: «Универсальный подогрев пола на основе термопленки «CALEO». Продажа. Обучение. Монтаж».

Согласно сведений зафиксированных с Интернет странички с адресом: http://thomas.prime-gr.ru/floor/pages/Prajs.html, ООО «Сонеком» размещено объявление рекламного характера из которого следует, что ООО «Сонеком», дилер компании «Димско», имеет возможность поставлять системы подогрева полов «Калео» по ценам ниже рыночных, рассчитанных на массового потребителя.

Заключением специалиста от 11 декабря 2008 года по вопросам, касающимся степени обозначений на рекламных материалах ООО «Сонеком»  компании «DIMSKO CO.Ltd» с товарным знаком по свидетельству РФ № 340376 от 11 декабря 2008 (т. 1 л.д. 74-75) в ходе визуального осмотра рекламных материалов с нанесенными обозначениями «CALEO» и «КАЛЕО» и последующим сопоставительным анализом с товарными знаком по свидетельству № 340376 РФ с приоритетом от 27 июля 2006 года, сделаны выводы:

1) в результате исследования сходства словесного обозначения «CALEO», содержащегося в рекламных материалах, специалистом было сделано следующее заключение – существует однозначное его сходство по звуковому и смысловому признакам со словесным товарным знаком  по свидетельству РФ № 340376. При этом необходимо уточнить, что несмотря на наличие в рекламных материалах словесного обозначения «CALEO», выполненного как стандартным шрифтом, так и стилизованным, в первом случае – можно говорить о тождестве данных обозначений, а во втором – о сходстве до степени смешения;

2)  в результате исследования сходства словесного обозначения «КАЛЕО», содержащегося в рекламных материалах, было сделано следующее заключение- существует однозначное его сходство по звуковому признаку, в отношении смыслового признака – необходимо отметить, что исследуемое обозначение ни в латинице, ни в кириллице не несет никакой смысловой нагрузки, являясь фантазийным. Сходство по этим двум признакам являются достаточным для вывода о сходстве словесного обозначения «КАЛЕО» и словесного товарного знака по свидетельству РФ № 340376 до степени смешения.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса РФ).

Согласно части 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный Знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на Территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет» в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с продажей, обменом или иным введением в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Таким образом, принимая во внимание, в том числе заключение патентного поверенного, сделанное в отношении обозначения «КАЛЕО» и товарного знака«CALEO», исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что ООО «Сонеком», действуя в гражданском обороте для собственных коммерческих целей на рынке однородных с ООО «Интерком» товаров и услуг незаконно использует обозначение «КАЛЕО» сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ООО «Интерком», чем вызывает смешение в отношении реализуемых ООО «Сонеком» товаров и услуг с товарами и услугами реализуемыми под товарным знаком «CALEO», принадлежащим ООО «Интерком».

Не принимается судом апелляционной инстанции довод заявителя о том, что ООО «Сонеком» не реализует пленочную систему электроподогрева полов, составляющей которой является термическая пленка производства компании «DIMSKO СО Ltd» марки «CALEO», как не имеющий значения для рассматриваемого дела, поскольку, как обоснованно указано Управлением, ООО «Сонеком» привлечено к административной ответственности не за реализацию пленочной системы электроподогрева полов как таковую, а за недобросовестную конкуренцию, состоящую в введении в оборот товара, при этом незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

При этом Управление и суд первой инстанции правомерно исходили, что рекламное предложение товара к приобретению, является одним из способов введения данного товара в оборот.

Не принимается судом апелляционной инстанции и довод заявителя о том, что в нарушение ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщено доказательство, не обладающее признаком относимости, т. к. в оспариваемом постановлении отсутствовало указание на нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выраженное в размещении в торговом центре «Фортуна» коммерческого предложения о реализации системы электроподогрева полов «Калео» поскольку, по мнению суда апелляционной инстанции, доказательства размещения в торговом центре «Фортуна» коммерческого предложения заявителем системы электроподогрева полов «Калео», не были положены судом первой инстанции в основу оспариваемого судебного решения.

Не принимается и довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не оценил само название сайта http://Thomas.prime-gr.ru/floor/pages/Prajs.html, как «тестовый», что означает - пробный, проверочный, информация на котором предназначена для сотрудников фирмы заказчика и фирмы разработчика, непосредственно занимающихся вопросами разработки сайта, то есть на определенный, а не неопределенный круг лиц, как не имеющий правового значения, поскольку, указанное не вытекает из размещенной на сайте информации.

Как следует из материалов дела Управление получило сведения о информационном ресурсе находящемся по адресу http://Thomas.prime-gr.ru/floor/pages/Prajs.html от ООО «Интерком» заверенные нотариусом, который в свою очередь получил такие сведения путем свободного доступа в сеть Интернет. Указанное свидетельствует о том, что информация на указанной странице сайта находилась в свободном доступе для неопределенного круга лиц, что характеризуется признаками рекламы установленным ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

То обстоятельство, что на момент получения сведений из указанного сайта Интернет, договор между ООО «Сонеком» и изготовителем сайта был исполнен, не может свидетельствовать о том, что указанная информация, находившаяся на данной странице сайта не нарушает прав правообладателя товарного знака «CALEO», а ООО «Сонеком» перестает нести ответственность за распространение указанной информации при наличии нарушения прав третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно установил срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 14 постановления от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера. Необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

По мнению суда апелляционной инстанции, днём обнаружения совершенного обществом административного правонарушения (размещение предложения в журнале «Стройка» Иркутский выпуск от 12-18 мая 2008 года № 18) и распространения информации по указному Интернет адресу является 15 мая 2009 года, то есть дата, когда общество решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области было признано нарушившим требования п. 4 ст. ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что недобросовестная конкуренция, состоящая в введении в оборот товара при незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг является длящимся правонарушением, поскольку осуществляется до устранения такой недобросовестной конкуренции путем изъятия печатного издания из оборота либо прекращения доступа к Интернет сайту.

Учитывая, что указанные правонарушения обнаружены 15 мая 2009 года, а к административной ответственности общество привлечено 01 декабря 2009 года, нарушений требований ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом апелляционной инстанции не установлено.

Довод общества о том, что суд апелляционной инстанции обязан был дать оценку действиям партнеров общества виновных, по мнению заявителя в совершении вменяемого ему противоправного деяния, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в деле об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности оценке подлежит наличие или отсутствие состава правонарушения в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, а не третьих лиц.

Оценив указанное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

В соответствии с п. 5 ст. 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, государственная пошлина, уплаченная ООО «Сонеком» при подаче апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей по квитанции № 679611403 от 12.03.2010 года подлежит возврату.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Иркутской области от «16» февраля 2010 года по делу №А19-772/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Сонеком» государственную пошлину в размере 2 000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

Э.В.Ткаченко