Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2010 по делу n А19-8855/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

8 ноября 2010 года                                                                                     Дело № А19-8855/10

Резолютивная часть постановления объявлена 3 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «АМП-Трейдинг» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 июня 2010 года по делу № А19-8855/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «АМП-Трейдинг» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления № 42 от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу № 123 об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АМП-Трейдинг» (далее – Общество, ООО «АМП-Трейдинг») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления № 42 от 9 марта 2010 года о назначении административного наказания по делу № 123 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 7 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «АМП-Трейдинг» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что объектом рекламирования является не пиво как товар, а пивной ресторан, при этом сочетание «Winkel bier» является коммерческим обозначением ресторана (свидетельство на товарный знак № 369277) и сорта пива с таким названием не существует, поэтому положения статьи 22 Федерального закона «О рекламе» не нарушены. В размещенной рекламе отсутствуют какие-либо надписи, слоганы, предложения, призывающие к покупке пива, имеется только название (фирменное наименование) пивного ресторана, что отвечает требованиям статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей». Общество считает привлечение к административной ответственности неправомерным еще и по тому основанию, что им выполнено предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о рекламе, что повлекло за собой значительные расходы. 

В отзыве от 20 июля 2010 года № 6123-7 на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания ООО «АМП-Трейдинг» и УФАС извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако своих представителей в судебное заседание не направили. УФАС заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании 28 октября 2010 года в порядке части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 9 часов 00 минут 3 ноября 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (www.4aas.arbitr.ru).

Кроме того, ООО «АМП-Трейдинг» об объявленном перерыве извещалось посредством телефонограммы от 1 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

На основании части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением УФАС от 16 октября 2009 года № 24 реклама ресторана «Winkel bier» следующего содержания: «Пивной ресторан «Winkel bier» с использованием образа женщины, держащей в одной руке поднос с продуктами питания, в второй кружку с желтым пенным напитком» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 1 и части 3 статьи 22 Федерального закона «О рекламе» (т. 1, л.д. 10-15, 40-45).

23 ноября 2009 года должностным лицом УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 123 (т. 1, л.д. 49-54).

Постановлением от 9 марта 2010 года № 42 о наложении административного наказания по делу № 123 об административном правонарушении ООО «АМП-Трейдинг» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 31 марта 2010 года), в виде штрафа в размере 100 000 рублей (т. 1, л.д. 16-25, 92-101, т. 2, л.д. 13-22).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, исходя из следующего.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения и вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона «О рекламе» реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации) (пункт 6 части 1); такая реклама в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе (часть 3).

На основании части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, предусмотренных частями 1 и 3 статьи 22 этого Федерального закона, несет рекламодатель.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ООО «АМП-Трейдинг» (рекламодателя) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, послужило распространение на фасаде здания, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Ширямова, д. 9, рекламного баннера, содержащего рекламу следующего содержания: «Пивной ресторан «Winkel bier» с использованием образа женщины, держащей в одной руке поднос с продуктами питания, а во второй - кружку с желтым пенным напитком».

Реклама размещена на внешней стороне указанного здания, стена которого выходит на проезжую часть улицы, является общедоступной для восприятия, и, тем самым, привлекает внимание обширного круга лиц, в том числе и несовершеннолетних.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события и состава вменяемого ООО «АМП-Трейдинг» административного правонарушения УФАС в материалы дела представлены, в частности,  протокол об административном правонарушении от 23 ноября 2009 года № 123, решение от 16 октября 2009 года № 24, копия фотографии рекламного баннера (т. 1, л.д. 34).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях ООО «АМП-Трейдинг» события и состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, поскольку распространенная им реклама нарушает требования статьи 22 Федерального закона «О рекламе».

Более того, законность решения УФАС от 16 октября 2009 года № 24 подтверждена вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 10 марта 2010 года по делу № А19-26761/09 (т. 1, л.д. 120-125), постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2010 года и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 сентября 2010 года по тому же делу (т. 2, л.д. 47-55).

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А19-26761/09 установлено нарушение со стороны Общества требований пункта 6 части 1 и части 3 статьи 22 Федерального закона «О рекламе» (в рекламе пива отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного потребления пива, использование в рекламе пива образа женщины), противоположные доводы заявителя апелляционной жалобы признаются несостоятельными.

Кроме того, в силу части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно