Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу n А78-2945/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

адрес налогоплательщика (г. Чита, ул. Бекетова, 92) Инспекцией направлено уведомление от 26.11.2009 №18-09/058183 о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на 01.12.2009 на 16 час. 00 мин. (т.7, л.д. 73), а также протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.11.2009, в подтверждение чего представлены список писем, поданных в Главпочтамт, с оттиском календарного штемпеля 26.11.09 и почтовая квитанция от 26.11.2009 (т.7, л.д. 75). Уведомление от 24.11.2009 №18-09/201 о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на 01.12.2009 на 16 час. 00 мин. вручено Луговскому Л.Т. 01.12.2009 (т.6, л.д. 69).

Материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены Инспекцией 01.12.2009 в отсутствие налогоплательщика, о чем составлен протокол №25-08-508 (т.7), и принято решение №18-09/96 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1, л.д.36-69), которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1807732 руб. 20 коп., в том числе: за 2006 год – 130871 руб., за 2007 год – 530486 руб. 40 коп., за 2008 год – 1146374 руб. 80 коп.; налога на добавленную стоимость в размере 1317889 руб. 20 коп., в том числе: за март 2007 года – 28220 руб. 40 коп., за апрель 2007 года – 10502 руб. 60 коп., за июль 2007 года – 44716 руб. 20 коп., за август 2007 года – 82372 руб. 80 коп., за сентябрь 2007 года – 100677 руб. 80 коп., за октябрь 2007 года – 120355 руб. 80 коп., за ноябрь 2007 года – 51254 руб. 20 коп., за декабрь 2007 года – 36605 руб. 20 коп., за 1 кв.2008 года -313667 руб. 80 коп., за 2 кв.2008 года – 194801 руб., за 3 кв. 2008 года – 248164 руб., за 4 кв.2008 года – 86551 руб. 40 коп.

В связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренного статьей 113 Налогового кодекса РФ, Общество освобождено от ответственности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы за январь, февраль, май 2006 года.

Пунктом 2 указанного решения Обществу начислены пени по состоянию на 01.12.2009 по налогу на прибыль в размере 1345745 руб. 41 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 1662526 руб. 32 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 403 руб. 66 коп.

Пунктом 3 указанного решения Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 год в размере 654355 руб., за 2007 год – 2652432 руб., за 2008 год – 5731874 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 7079279 руб., пунктом 3.2 – предложено уплатить штрафы, пунктом 3.3 – пени, пунктом 3.4 – внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 25.01.2010 №2.13-20/37-ЮЛ/00698 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите №18-09/96 от 01.12.2009 - без изменения (т.1, л.д.121-128).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции и дополнительное решение по делу подлежащими оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка. Наличие надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки до принятия решения налоговым органом о проведении дополнительных мероприятий не исключает обязанность налогового органа обеспечить налогоплательщику право участия в рассмотрении окончательных итогов налоговой проверки по завершении дополнительных мероприятий.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого решения Обществу не была обеспечена возможность участия в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий.

Налоговым органом не представлены доказательства в подтверждение того, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Общество было уведомлено об их результатах, ознакомлено с полученными документами, а также извещено о времени и месте рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, вследствие чего Общество не могло представить налоговому органу свои объяснения, возражения и возможные дополнительные доказательства.

В оспариваемом решении налогового органа указано, что лицо, в отношении которого проведена проверка, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки 01.12.2009, что подтверждается уведомлением о вызове налогоплательщика от 29.09.2009 №18-09/176 и протоколом рассмотрения №25-08-508 от 01.12.2009 (т.1, л.д. 36). Как следует из протокола от 01.12.2009 №25-08-508 рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговая инспекция исходила из факта вручения 01.12.2009 извещения директору ООО «Забайкальские минеральные воды» Луговскому Л.Т.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Луговской Леонид Трофимович до 30.09.2009 являлся директором общества, 30.09.2009 он уволен по собственному желанию на основании решения Совета директоров общества (протокол № 15 от 30.09.2009 – т.1, л.д. 35), новым директором общества избран Тычкивский Виталий Иванович. Заявление о внесении изменений в сведения о единоличном исполнительном органе общества с приложением протокола №15 от 30.09.2009 подано в налоговый орган 07.10.2009, сведения о новом директоре общества Тычкивском В.И. внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 13.10.2010, что подтверждается самим налоговым органом в апелляционной жалобе и следует из выписки из реестра (т.1, л.д. 24-31, т.6, л.д. 13-28).

Доказательства того, что у Луговского Л.Т. имелись полномочия действовать от имени Общества, налоговым органом в материалы дела не представлены.

При этом доводы заявителя апелляционной жалобы о введении Обществом должностных лиц инспекции в заблуждение относительно руководителя общества подлежат отклонению как несостоятельные. Как установлено судом первой инстанции, бывший руководитель Общества Луговской Л.Т. 01.12.2009 по телефону был вызван инспекцией для получения уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается пояснениями сторон и отметкой в уведомлении от 24.11.2009 №18-09/201.

Располагая информацией о смене руководителя Общества, Инспекция продолжала во всех документах (протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.11.2009, протокол осмотра (обследования) организаций №20 от 26.11.2009) указывать фамилию бывшего директора Луговского Л.Т. и извещать его о дате и времени рассмотрения материалов проверки, что правильно оценено судом первой инстанции как ненадлежащее извещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал на то, что налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства в подтверждение принятия Инспекцией мер по вручению уведомления от 19.11.2009 №18-09/199 о дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и результатов проведения дополнительных мероприятий на 23.11.2009, а также протокола рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.11.2009 новому директору Общества, в связи с чем факт уклонения Общества от получения данных документов судом не установлен. Более того, факт нахождения ООО «Забайкальские минеральные воды» по адресу: г. Чита, ул. Бекетова, 92, подтверждается протоколом осмотра (обследования) организаций №20 от 26.11.2009.

Сведения о наличии у инспекции на момент принятия оспариваемого решения иных доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки в самом оспариваемом решении отсутствуют.

Из представленных Инспекцией в материалы дела документов в подтверждение принятия мер по уведомлению Общества о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля и извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля также следует, что протокол по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.11.2009 направлен Инспекцией в адрес Общества совместно с уведомлением №18-09/058183 от 26.11.2009 почтовым отправлением 26.11.2009.

В подтверждение получения Обществом данного почтового отправления Инспекцией представлено в материалы дела почтовое уведомление о вручении №35330, с отметкой о вручении 28.12.2009, с исправлением «ноябрь» (т.7, л.д. 42-43). Из ответа Читинского почтамта от 21.07.2010 следует, что заказное письмо №67200001353340 от 26.11.2009 по адресу Чита-20, ул. Бекетова, 92 ООО «Забайкальские минеральные воды» вручено 28.11.2009 по доверенности уполномоченному Ажмулаеву А.Б. (т.7, л.д. 44) По судебному запросу предоставлена копия доверенности №11 от 01.01.2009 на Ажмулаева А.Б. (т.7, л.д. 47).

Между тем Ажмулаев А.Б., допрошенный судом в качестве свидетеля, указал на отсутствие его подписи в почтовом уведомлении и неполучение указанного письма (протокол судебного заседания от 22.07.2010 - т.7, л.д. 81-82).

Кроме того, из материалов дела не следует, что на момент рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения у инспекции имелись сведения о надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля и получении обществом уведомления №18-09/058183 от 26.11.2009, а также протокола от 19.11.2009, направленных ему по почте заказным письмом.

На почтовом уведомлении отсутствует входящий штамп инспекции. Имеются почтовые штемпели отделения связи г. Чита от 28.11.2009 и 01.12.2009. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что 01.12.2009 (дата рассмотрения материалов проверки и принятия решения) заказное письмо находилось в отделении связи по месту отправки.

Доказательства получения инспекцией данного почтового уведомления до момента рассмотрения материалов проверки (16 час. 00 мин. 01.12.2009) в материалы дела не представлены. Учитывая данные обстоятельства, а также отсутствие в оспариваемом решении и протоколе рассмотрения материалов проверки от 01.12.2009 ссылки на получение обществом уведомления  №18-09/058183 от 26.11.2009 заказным письмом, следует признать, что налоговый орган почтовым уведомлением к моменту рассмотрения материалов проверки не располагал, однако наличие таких доказательств является условием рассмотрения материалов проверки в отсутствие налогоплательщика или его представителя.

В спорной ситуации рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не ознакомленного с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и дополнительно полученными документами (при том, что после дополнительных мероприятий налоговый орган остался на позиции вменения налогоплательщику налогового правонарушения), и при отсутствии надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, нарушило права Общества на участие в процессе рассмотрения результатов