Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2010 по делу n А19-19059/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

27 декабря 2010 года                                                                                Дело № А19-19059/10

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сюэ Юймэй на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 8 ноября 2010 года по делу № А19-19059/10 по заявлению индивидуального предпринимателя Сюэ Юймэй (ОГРН 307380808600030, ИНН 380895866298) к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 1 июля 2010 года № 249887 по делу об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Красько Б.В.)

при участии в судебном заседании:

от предпринимателя: не было (извещена);

от административного органа: Цыкова Е.С., паспорт 25 06 № 779411, выдан Октябрьским ОВД г. Иркутска 15 января 2007 года, доверенность от 15 марта 2010 года № 15

и установил:

Индивидуальный предприниматель Сюэ Юймэй (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области (далее – УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 1 июля 2010  года № 249887 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 8 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в ее действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), при этом не установил нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что распоряжение от 20 января 2009 года № 11/17-37 «О проведении ОПМ и специальных операций «Рынок», на основании которого была проведена проверка, не соответствует действующему законодательству, поскольку пункт 25 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» утратил силу. В настоящее время сотрудники милиции имеют право проводить проверки предпринимателей только в рамках УПК РФ и КоАП РФ, после поступления информации о происшествии, поэтому включение сотрудника милиции в группу, проводившую проверку, является незаконным, что влечет утрату доказательственной силы собранных в ходе проверки доказательств.

В отзыве от 16 декабря 2010 года № 11/14 на апелляционную жалобу административный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания предприниматель извещена надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовой квитанцией от 8 декабря 2010 года о возврате заказного письма № 67200032284910 и телефонограммой от 16 декабря 2010 года, а также размещенной 25 ноября 2010 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» информацией о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своего представителя в судебное заседание не направила. Представителем предпринимателя Пешковым Е.М. посредством факсимильной связи заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя административного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Сюэ Юймэй является гражданкой Российской Федерации (паспорт серии 2509 № 305218, выдан отделом УФМС по Иркутской области в Правобережном округе г. Иркутска 28 декабря 2009 года, л.д. 34), зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 27 марта 2007 года, ей присвоен основной государственный регистрационный номер 307380808600030, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации (л.д. 59).

На основании договора аренды от 1 января 2010 года № А/2010-1-72, заключенного с ООО «Ушаковский», предприниматель является арендатором торгового павильона № 72 общей площадью 15,93 кв. м. на розничном рынке «Ушаковский» (л.д. 60-69).

Как следует из материалов дела, 23 июня 2010 года в ходе проверки соблюдения миграционного законодательства в принадлежащем предпринимателю на праве аренды торговом павильоне № 72, расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Октябрьской революции, д. 1, рынок «Ушаковский», проведенной должностными лицами УФМС совместно с сотрудником УНП ГУВД по Иркутской области на основании распоряжения от 23 июня 2010 года № 11/17-130 (л.д. 27), установлен факт допуска предпринимателем, не имеющим разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки КНР Гао Жуйяо, 30 июля 1987 года рождения (паспорт гражданина КНР № G 23517113 от 13 июля 2007 года), не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 23 июня 2010 года № 11/17-130 (л.д. 29-30) и протоколе от 24 июня 2010 года МС № 249887 об административном правонарушении (л.д. 24-26).

1 июля 2010 года постановлением заместителя начальника отдела иммиграционного контроля УФМС Родзиковским А.С. предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 800 000 рублей (л.д. 8-12).

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Таким образом, объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том числе, предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее – Закон о розничных рынках) под торговым местом понимается место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 21 Закона о розничных рынках при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) на рынке продавцы должны в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иметь в наличии разрешение на осуществление иностранным гражданином на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

На основании пункта 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 3 ноября 2000 года привлечение и использование работников осуществляется в соответствии с законодательством государств Сторон и положениями данного Соглашения.

Статьей 4 названного международного Соглашения предусмотрено, что работники осуществляют трудовую деятельность в принимающем государстве при наличии разрешений, выдаваемых в соответствии с нормативными правовыми актами принимающего государства, регулирующими привлечение и использование иностранной рабочей силы. Разрешение выдается на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя срок действия разрешения может быть продлен, но не более чем на один год.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Закона о правовом положении иностранных граждан Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

На основании части 7 статьи 15 Закона о розничных рынках предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках.

Подпунктом в) пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 № 1031 «Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению,